“Bir eylem veya olaya hangi yasanın uygulanacağı konusunda üç ilke vardır:yasaların derhal uygulanması, yasaların geriye yürümesi ,yasaların ileriye yürümesi. Yasaların derhal(hemen) uygulanması ilkesi, ceza muhakemeleri açısından geçerlidir. Bir yasanın ceza yasası mı, yoksa ceza muhakemesi yasası mı olduğunu belirlemek, bir eylem karşılığında yaptırım ön görülüyorsa, bu ceza yasasıdır. Buna karşılık, yasa, yaptırım ön görülen bir eylemin işlenip işlenmediğini araştırmaya ilişkin kurallar içeriyorsa ceza muhakemesi yasasıdır.İşlemin yapılacağı sırada yürürlükte olan yasanın o işlemin etkilediği kişilerin lehine olup olmadığına ilişkin bir değerlendirme yapılmaz.”(Centel/Zafer Ceza Muhakemesi Hukuku 3. Bası s.50)
Önceki CMK hükümlerine göre örneğin gözaltı için, “kişinin bir suçu işlediğini düşündürebilecek emarelerin varlığı”, tutuklama için “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olgular”, arama için “makul şüphe”, iletişimin denetlemesi, teknik takiplerde ise “suç işlendiğine ilişkin şüphe sebeplerinin varlığı” şeklindeki düzenlemeler yukarıda yazılı koruma tedbirleri için ortak bir şart getirilmiş durumdadır. Bu da “kişinin suçu işlediğini gösteren somut delilin varlığına” bağlı olacaktır. Bu değişikliklere iki yönden bakmakta fayda vardır. Bir yandan koruma tedbiri kararı verilmesi zorlaştırılıyor öte yandan çoğunlukla bu kararları vermiş bulunan ÖYM ve TMK mahkemeleri de kaldırılıyor. Bu açıdan bakıldığında konuya sadece ceza muhakemesi yasası açısından bakmak yeterli değildir. “Nasıl olsa yapılan değişiklik bir muhakeme yasasıdır işlemi diyerek eski yasa döneminde verilmiş bulunan koruma tedbirleri geçerlidir” sonucuna ulaşacak şekilde yorumda bulunmak yanlıştır. Yasaların derhal uygulanmasının bir yönü de yeni hükümlerin devam eden muhakeme işlemlerine hemen uygulanmasıdır. Örneğin yeni yasanın yürürlüğe girmesiyle birlikte tutuklama koşulları tutuklu lehine değiştiğinden dolayı yasa değişikliği nedeniyle dosyanın ÖYM veya TMK 10. Maddesine göre yetkili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesiyle birlikte tutukluluk durumunu yeni yasa hükümlerine göre değerlendirip serbest bırakma kararı vermeye de yetkilidir. Görev ve yetkisi kaldırılan mahkemelerin serbest bırakma kararı vermemeleri halinde dosyanın kendisine geldiği yetkili mahkeme tutuklama konusundaki lehe değişiklikleri göz önünde bulundurarak zaman geçirmeden yeni yasa hükümlerine göre inceleme yapmak durumundadır.
“suçun işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesi” ile “suçu işlediğini gösteren somut delilin varlığı” aynı anlama gelmez. Bu açıdan bakıldığında eski CMK hükümlerinin yürürlükte olduğu dönemde kişilerin adeta baştan itibaren cezalandırıldıkları görülmekteydi. İletişimin denetlenmesi ve teknik takiplerde olduğu gibi basit bir ihbar veya kaynağı belirsiz bir istihbarat üzerine başlatılan teknik takipler sınırsız bir şekilde(20-30 kez, aylık uzatmalar dikkate alınırsa 3-4 yıl devam edebiliyor.)uygulandığı için bu dahi başlı başına bir yaptırımdır. Yaptırım olmadığı iddia edilse bile bunun sonucunda elde edilecek delille kişilerin mutlaka yaptırıma tabi tutulmasıyla sonuçlandığından dolayı bunu basit bir muhakeme yasası değişikliği olarak kabul etmek mümkün değildir. Kaldı ki, yasa koyucu daha da ileri giderek bu tür tedbirlere başvurma/karar verme makamlarını da değiştirmiştir. Daha önceki yasa döneminde bu tedbirlere tek hakim, karar verirken yeni yasa ile birlikte “Ağır Ceza Mahkemesinin heyet halinde oy birliği” ile karar verilmesi zorunluluğunu getirmiştir. Fiili durum nedeniyle yeni yasaya uygun olarak yenileme imkanı da yoktur. Bu durumda gerek ÖYM’ler gerekse TMK 10. Madde mahkemeleri tarafından verilmiş bulunan iletişimin denetlenmesi, teknik takip, ortam izleme gibi kararları geçersiz hale gelmiştir.
Muhakeme hukukuna ilişkin kuralların zaman yönünden uygulanmasında önemli olan, yeni yasanın yürürlüğe girdiği anda, muhakemenin sona ermiş olup olmadığıdır. Muhakemenin bitmesi demek hükmün kesinleşmesi demektir. Bu açıdan bakıldığında hüküm verilmiş olup da henüz kesinleşmemiş dosyalarda hem tutukluluk hem de yukarıda iletişimin denetlenmesi vs.de olduğu gibi koşullar kişiler lehine değiştiğinden dolayı yukarıda söylediklerim bu dosyalar için de geçerlidir. Her ne kadar yasa ile Yargıtay’da bulunan dosyalara Yargıtay’ın bakmaya devam edeceği hükmü varsa da bu Yargıtay’ın aynı değerlendirmeyi yapmayacağı anlamına gelmez. Yasa değişikliği yukarıda belirtilen nedenlerle salt bir muhakeme işlemi olmadığından dolayı Yargıtay bunu dikkate alarak bozma kararı vermek durumundadır.
Av. Feyzi ÇELİK
