2012 Şubat’ında MİT Müsteşarını tutuklama girişimi, bunu takiben 17-25 Aralık 2013 ve nihayet 15 Temmuz darbe girişimi.
Devlet önce Gülen Cemaati yapılanmasını 26 Mayıs 2016 tarihine kadar çeşitli şekillerde; sakıncalı, Paralel devlet, terör örgütleri ile işbirliği yapan, illegal yapılanma olarak tanımladı, 26 Mayıs 2016 tarihli Milli Güvenlik Kurulu toplantısından sonra ise FETÖ/PDY silahlı terör örgütü olarak ilan edildi.
15 Temmuz Darbe girişiminde sonra Gülen Cemaati arkasında başta CİA olmak üzere yabancı güçler olan düşman bir yapı olarak görülmeye başlandı.
21 Temmuz 2016 tarihinde OHAL ilan edildi.
FETÖ, artık toplumun hemen hemen bütün kesimlerince düşman olarak görülmekteydi.
OHAL ile birlikte OHAL KHK’leri yayınlanmaya başladı. Böylece Türkiye olağanüstü bir döneme girmişti. Gözaltı süreleri önce bir aya uzatıldı, sonra 15 gün ve halen bir hafta . FETÖ soruşturmalarında gizlilik uygulanmaya başladı, şüphelilerin avukatları ile görüşmelerine sınırlamalar getirildi.
Bütün bu uygulamalar Anayasanın 15 ve 121 maddelerine uyulduğu sürece sorun yoktu.
Anayasanın 15. maddesi
Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.
Anayasanın 121. maddesi
Olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir. Bu kararnameler, Resmî Gazetede yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur; bunların Meclisçe onaylanmasına ilişkin süre ve usul, İçtüzükte belirlenir.
Anayasa Mahkemesi, Anayasın 148. Maddesinin “Anayasa Mahkemesi………… Ancak, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz” düzenlemesinin özünü dikkate almamış ve daha önceki içtihatlarından dönerek OHAL KHK’lerini denetim dışı tutmuştur.
15 Temmuz ile birlikte devlet nezdinde ve kamuoyunda FETÖ düşman ilan edilmişti. İşte bu şartlarda başlayan FETÖ yargılamalarında kurunun yanında yaş da yanmış, Yargıtay’ın aksine kararlarına rağmen Cemaat ile FETÖ yapılanması aynı kefeye konmuş, dini ve insani nedenlerle cemaate katılan, sempati duyan, bir şekilde ilişkiye giren herkes ceza yargılamalarının hedefi haline gelmiştir.
Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın dediği gibi “at izi it izine karışmıştır”
Böylece De Facto düşman ceza hukuku yürürlüğe girmiştir.
Düşman Ceza Hukuku Nedir?
Savunma dilekçelerimizde kısaca düşman ceza hukukuna şu şekilde yer vermekteyiz:
“Şüphenin sanık aleyhine yorumlanması gibi modern ceza yargılaması hukukunun asla kabul etmediği bir yöntem de sık olmamakla birlikte ceza yargılaması tarihinde zaman zaman karşılaşılan bir olgudur. Savaşlar ve benzeri olağanüstü dönemlerde daha sıklıkla karşılaşılan bu anormal yargılama yöntemi, Hitler Almanya’sında düşman ceza hukuku olarak adlandırılmıştır. Toplumsal algının iktidarlar eliyle ve çoğunlukla baskıyla şekillendirildiği yaygın travmatik olayların yaşandığı dönemler, ne yazık ki ceza yargılamasını da olumsuz olarak etkilemektedir. Ancak, sav, savunma ve yargı ayaklarıyla bir bütün olan yargılama faaliyetinin yürütücüleri olarak bizlerin başlıca sorumluluğu; özellikle dönemsel toplumsal duyarlılıklardan ve yaygın güncel algılardan etkilenmeden, olabildiğince nesnel ve adil kararlar verebilmektir. Zira mahkemelerin dönemin egemen ideolojisine uygun hüküm verme kolaycılığına kaçma hakkı yoktur.”
Düşman Ceza Hukuku Hitler dönemi ile sınırlı kalmamıştır. 1985 yılında Alman Hukuk Profesörü Günther Jakobs tarafından tekrar gündeme taşınmıştır.
Bu teorik tartışmaların sonunda “düşman ceza hukuku” kavramı yeniden literatüre girmiştir. Alman Hukuk Profesörü Günther Jakobs'a göre, yasalara uyan insanları ve uymayan insanları ayırmak gerekir. Jakobs'a göre, ceza güncel zarardan daha önce gelir, yani zarar daha doğmadan zanlıyı cezalandırmak zorunludur, “önleyici tutuklama” böyle bir şeydir, düşmanlara verilecek ceza orantısız, aşırı yüksek hapis yaptırımı içermelidir, üçüncüsü ise usule ilişkin haklar ortadan kaldırılmalıdır. “Düşman”a “gelecekteki eylemleri” öngörülerek ceza verilebilir. Mahkûm olan “düşman”a “ceza indirimi” olmaz. Eğer “düşman”, hapiste ise “avukatıyla görüştürülmez” ve “dışarıyla iletişimi” engellenir. Bu uygulamaları hak eden en yüksek suçluların” düşmanlar” terör zanlıları olduğunu tahmin etmek zor değildir. Guantanamo'da yıllardır devam eden durum, “düşman savaşçılar” kavramı, tam bu tartışmaya ilişkindir.
Maalesef yargı büyük ölçüde düşman algısına göre vaziyet almıştır.
Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın, Beştepe Millet Kültür ve Kongre Merkezi'nde Yargıtay’ın 150. Yılı Sempozyumu'nda yaptığı konuşmada bazı bölümlerin altını çizmek gerektiği kanaatindeyim.
"ADALET DAĞITMAYAN SAVCI VE HAKİM DE ZALİMLER SINIFINA GİRİYOR"
Erdoğan, "'Zalimi üzerine düşen görevi yapmayan' olarak tarif eden Hz. Mevlâna’nın anlayışında adalet dağıtmayan savcı ve hakim de zalimler sınıfına giriyor. Devleti yönetenlerin yaptığı adaletsizlik hukuk yoluyla telafi edilirken yargının sebep olduğu adaletsizliğin telafisi yoktur" dedi.
"BİR ÜLKEDE HALK BUNALMIŞ ELLERİNİ AÇARAK ADALET ÇIĞLIĞI ATAR HALE GELMİŞSE ..."
Erdoğan, "Bir ülkede halk bunalmış ellerini semaya açarak adalet çığlığı atar hale gelmişse oradaki yargı sisteminde bir sorun var demektir. Adaleti kaybettiğimizde her şeyimizi kaybedeceğimizi de bilmek zorundayız. Hukukun üstünlüğüne büyük önem veriyoruz" dedi.
"MAHKEMELERİMİZİN KARARLARINI ELEŞTİRDİĞİMİZ OLMUŞTUR AMA HİÇBİR ZAMAN BU KARARLARI YOK SAYMADIK"
Erdoğan sözlerini şöyle sürdürdü: "Halen tüm darbe ve diğer terör davaları tamamen hukuk devleti ilkesi çerçevesinde yürümektedir. Zaman zaman, mahkemelerimizin yüksek yargı kurumlarımızın, Anayasa mahkememizin kararlarını eleştirdiğimiz olmuştur bundan sonra da olacaktır ama hiçbir zaman bu kararları yok saymadık. Gereğini yerine getirme konusunda asla tereddüde düşmedik. Eleştirmek başka tabi, olmak başkadır.
Cumhurbaşkanı bu sözleri başka bir ülke için mi söylemiştir?
Anayasa Mahkemesi kararlarını kim uygulamıyor?
Hayır, Cumhurbaşkanı bu sözleri başka bir ülke için söylemedi. Anayasa Mahkemesi kararlarına direnen Ağır Ceza Mahkemeleri var.
OHAL süresince yargıdaki uygulamalara yansıyan düşman ceza hukuku muhalif algıya göre tepeden gelen emirlerle oluşmaktadır.
Biz bu algıya katılmıyoruz.
FETÖ yargılamaları talimatla yürütülmüş olsaydı Ağır Ceza Mahkemeleri bu kadar çelişkili kararlar vermezlerdi. İstanbul Çağlayan Adliyesindeki ağır ceza mahkemeleri farklı farklı kararlar vermezlerdi. Yargıtay’ın içtihatlarına mahkemeler uyardı veya Yargıtay böyle kararlar vermezdi.
Sorun yargının kendisindedir.
Çoğu hâkimin düşman ceza hukuku psikolojisi ve kısmen de zarar görmemek için böyle davrandığını düşünüyoruz.
Bütün bu nedenlerle adalet için hukuk mücadelesini sürdürmeliyiz.
Av. Rahmi Ofluoğlu
Yarın: AYM ve AİHM