Av. Gizay DULKADİR, Av. Ali Aktaş , Adli Bilişim Uzmanı T. Koray Peksayar ve Levent MAZILIGÜNEY'in birlikte hazırladığı “Bylock Kullanıcı Tespitleri Ve Yargılamalara Etkisi Üzerine Değerlendirmeler” raporunda “….IP adresi tespiti üzerinden gerçek kullanıcıya ulaşılmasında büyük teknik problemler bulunmaktadır ve dünya genelinde bu tespitin kesin olarak yapılmasının imkânsıza yakın olduğu kabul edilmektedir” denilmektedir.
Avrupa Polis Birliği EUROPOL’un düzenlediği çalıştay raporunda CGNAT’lardaki hata oranının % 80 olduğu tespiti yapılmaktadır.
16. Ceza Esas No:2015/3 Karar No:2017/3 24.04.2017 tarihli kararında;
“… FETÖ/PDY örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil..” olacağına hükmetmiştir.
Yukarıda anılan bylock raporu ve EUROPOL CGNAT raporu ise teknik verilerle tespitin nerede ise imkansız olduğunu belirtmektedir. Bu durumda 16. Ceza Dairesinin kararının hukuka uygun olduğu söylenemez.
Gerçekte Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kararlarında bir tuhaflık bulunmaktadır. Daire yukarıda anılan ve 1. Derece mahkemesi olarak verdiği kararda hukuki çerçeve içerisinde kalmaya özen göstermekte, diğer yandan teknik verilerler tespitin suçun oluşumu için yeterli olacağı anlamına gelen bir önermede bulunmaktadır.
Daire 1. Derece mahkemesi olarak verdiği söz konusu kararında suçun oluşumu için kast ve kusurun varlığının kaçınılmaz olduğunu söylemektedir.
Daire bu kararında;
“Kusur ilkesi; kusursuz ceza olmaz prensibine dayanmaktadır. Failin işlemiş olduğu suçtan dolayı şahsen kınanabildiği hallerde cezalandırılmasını ifade eder. İlke ile amaçlanan, cezanın kusuru gerektirdiği ve kusurlu hareket etmeyen kişinin cezalandırılmayacağıdır. Bu ilkeden çıkarılacak birinci sonuç; netice sorumluluğunun kaldırılmış olması, ikinci sonuç ise cezanın kusur derecesini aşmayacağı yani ceza hukukunda kusurla orantılı ceza tayininin esas alınacağıdır. Netice olarak 5237 sy.TCK kusursuz sorumluluğu ortadan kaldırmıştır. Bu durum, TCK'nın 23. madde gerekçesinde, "...Ortaçağ kanonik hukukun kalıntısı olan, hukuka aykırı durumda olan bunun bütün neticelerine katlanır, anlayışı çağdaş ceza hukukunda çoktan terk edilmiştir. Objektif sorumluluk kusursuz ceza olmaz ilkesiyle de açıkça çelişmektedir. Bu nedenle objektif sorumluluğa yeni ceza hukukumuzda yer verilmemiştir" şeklinde açıkça vurgulanmıştır. Kusurluluk ilkesine ceza kanununda yer verilmesinin sonucu olarak da genel hükümlerde hata(m.30) düzenlemesi yapılmıştır”
Görüldüğü gibi daire kararında objektif sorumluluk ceza anlayışını Ortaçağ kalıntısı olarak nitelemektedir.
Oysa kast ve kusuru göz ardı eden, bylock kullanımının teknik verilerle tespitini suçun oluşumu için yeterli gören ceza anlayışı dairenin eleştirmekte olduğu Objektif Sorumluluk ceza anlayışının tam da kendisidir.
“..hukuka aykırı durumda olan bunun bütün neticelerine katlanır,…” ceza anlayışı ile bylock kullanan herkes FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesidir anlayışı arasında bir fark görmek mümkün değildir.
Dairenin bu kararında ki tuhaflık; daire kendi kararında kast ve kusur olmadan suç oluşmaz ceza hukuku temel ilkesine uyarken ağır ceza mahkemelerine teknik verilerle yapılan tespitlere dayalı olarak hüküm oluşturma yolunu açmasıdır.
Daire bylocka ilişkin verdiği onama ve bozma kararlarında KOM raporu, CGNAT ve HTS kayıtları ile yetinmektedir.
Oysa daire 2015/3, 2017/3 20.04.2017 tarihli referans kararında “… örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır” demesine karşın onama ve bozma kararlarında şu hususların tespit edilip edilmediğini dikkate almamaktadır:
Örgüt talimatı,
Gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığını,
Daire onama ve bozma kararlarında örgüt talimatının varlığını araştırmadığı gibi bylockun gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanılıp kullanılmadığını da araştırmamaktadır. Kişinin bylocku kullanma amacı içeriklerin tespiti ile mümkündür.
FETÖ-BYLOCK davalarında ki temel hata suçun oluşumunun tek başına teknik verilere bağlanması, kast ve kusursuz ceza olmaz, suçların şahsiliği gibi ceza hukukunun temel ilkelerinin dikkate alınmamasıdır.
Diğer önemli bir husus da savunmalarda ileri sürdüğümüz hususların CMK 217/2 uyarınca mahkeme önünde tartışılmamasıdır.
Bunlar:
CGNAT kayıtlarının gerçeği yansıtmadığı doğrultusunda ki adli bilirkişi raporlarındaki savlar,
Teknik verilerin bütünlük arzetmediği ve birbirini doğrular nitelikte olmadıkları ve benzeri savunmalarımız.
Sonuç olarak FETÖ-BYLOCK davalarında kurunun arasında yaşın yanmamasının, masumların cezalandırılmamasının tek yolu ceza hukukunun temel ilkelerine riayettir
Av. Rahmi Ofluoğlu