İcra Mahkemesi olarak ilk önce yargılamanın ve icranın temeli olan tebligatta usulsüz tebliğ sorununda hakkaniyete uygun bir görüş belirlemek zorundadır. Hakimliğimizin hukuki görüşü : icra dosyasındaki tebligatın yoklukla geçersiz olduğu veya yapılan tebligat işlemi, yokluğa yakın bir şekilde Tebligat Kanunundaki usule ağır aykırılık içeriyor ise icra memuru tarafından resen dikkate alınmalıdır
Hakimliğimizin görüşüne her ne kadar böyle ise de Yargıtay 12. HD.'nin tebligat usulsüzlüğünün resen dikkate alınamayacağı yönünde yerleşik içtihatları bulunmaktadır. Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin yerleşik bu görüşü Kanunlarının emredici hükümlerinin icra memurunu da bağladığı, bunun gerekliliği olarak resen gözetilmesi gerektiği temel kuralına aykırıdır. Kaldı ki Yargıtay 4. Hukuk Dairesi eskiden beri icra memurlarının usulsüz tebligata rağmen devamı işlemleri yapan icra müdürlüğünün eylemleri nedeniyle Adalet Bakanlığını tazminata mahkum eden kararları onadığı gibi en son güncel kararı olan 2013/8842 esas ve 2014/5067 sayılı kararında usulsüz tebligatta icra müdürlüğünün kusur durumu incelemesini de yapmıştır.
İcra hukuku açısından, alacağın biran önce tahsili için, tebligat usulsüzlüğünün ancak taraflarca ileri sürülebileceği iddia edilebilir ise de Tebligat Kanunun bağlayıcılığının gerekliliği olan resen gözetmeye istisna getirecek bu görüşün, kanuni dayanağı bulunmamaktadır. İİK'nun 16. maddesi de, istisna getiren bu görüşe, dayanak olamaz. Çünkü, tebligatı yapan kişi posta memuru olduğu için tebligatı fiilen yapma işlemi icra memuru işlemi değildir. Tebligatı geçerli sayma veya saymama icra memuru işlemi olabilir ki işte o zaman usulsüz tebligatın düzeltilebilmesi ancak İİK 16. Madde gereğince şikayet yolu ile istenebilir.
Usulsüz tebligat dosya içine girdikten sonra icra dairesi, kesinleşme sonrası yapılabilecek işlemleri yapmaya başladığında bu işlemler aynı zamanda, tebligatın usulüne uygun olduğu yönünde icra dairesinin zımni işlem tesisi niteliğindedir. İcra müdürlüğü işte bu şekilde tebligatı zımnen geçerli sayması veya usulsüzlük başvurusu üzerine açıkça verdiği "tebligat usulüne uygundur, haciz işlemleri yapılabilir" vb. kararlardan sonra " icra müdürlüklerinin verdikleri kararlardan kendiliklerinden dönerek yeni bir karar vermelerinin mümkün olmaması" kuralı devreye girer. Bu durumda artık icra müdürlüğünün tebligata ilişkin bir işlemi-kararı bulunmakla bu aşamadan sonra ancak şikayet yoluyla tebligatın usulsüzlüğü giderilebilir.
Usulsüz tebligatın resen dikkate alınması görüşünün dayanağı gerek Tebligat Kanunun bağlayıcılığı, gerekse tebligatı fiilen yapma işlemi icra memuru işlemi olmayıp posta memurunun işlemi olmasından kaynaklandığı gibi, bu hususta bir başka dayanak AYM'nin kararlarıdır. Anayasa Mahkemesinin 2013/5949 numaralı bireysel başvuru kararında usulsüz tebligatın, mahkemeye erişim hakkı, adil yargılanma hakkı ve hak arama hürriyetine aykırılık teşkil edeceğini vurgulanmıştır. Gerek bu ilkeler gerek tebligat kanununun bağlayıcılığı, gerekse aksi yöndeki düşüncenin kanuni dayanağının bulunmaması nedeniyle yorumla usulsüz tebligatı dikkate alma yasağı getirilmesi, anayasal hakların ihlali sonucunu doğuracak; Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin kararlarında olduğu gibi devletin ve icra müdürünün yasal sorumluluğunu doğuracaktır.
Tebligatın, mahkemeye erişim hakkıyla sıkı ilişkisi nedeniyle AİHM kararlarına bakıldığında da , AİHM'in, mahkemeye etkili erişim hakkını, "hukukun üstünlüğü" ilkesinin temel unsurlarından biri olarak kabul etmekte ve mahkemeye etkili erişim hakkının, mahkemeye başvuru konusunda tutarlı bir sistemin var olmasını ve dava açmak isteyen kişilerin mahkemeye ulaşmada açık, pratik ve etkili fırsatlara sahip olmasını gerektirdiğini ifade etmektedir. Bu sebeple hukuki belirsizliklerin ya da uygulamadaki belirsizliklerin tarafların mahkemeye erişimine zarar verdiği durumlarda bu hakkın ihlâl edildiğine karar verilmektedir (Geffre/Fransa, B. No: 51307/99, 23/1/2003, § 34).
Mahkemeye erişim hakkı, sınırlandırılabilen bir hak ise de, getirilecek sınırlandırmaların, hakkın özünü zedeleyecek şekilde kısıtlamaması, meşru bir amaç izlemesi, açık ve ölçülü olması ve başvurucu üzerinde ağır bir yük oluşturmaması gerekir (B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38).(Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz.Edificaciones March Gallego S.A./İspanya, B. No: 28028/95, 19/2/1998, § 34 ve Rodríguez Valín/İspanya, B. No: 47792/99, 11/10/2001, § 22). Usulsüz tebligatın icra memurunca dikkate alınamaması şeklindeki yorumla getirilen sınırlama yasada açıkça düzenlenmediği gibi ölçülü de olmadığı, borçlunun taşınmazlarının satıldığını yıllar sonra öğrenmesine neden olabilecek şekilde tamamen usulsüz tebligatların işlem görmesine katlanma şeklinde borçluya ağır bir yük yüklediği görülmektedir.
Usulsüz tebligatın icra memurunca dikkate alınamaması, borçlunun mahkemeye uluşmaması, süresinde adil yargılanamamasını ve hak arama hürriyetini süresinde, etkin kullanamamasını doğuracaktır.
Bir de kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi var ki; bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Usulsüz tebligatın icra memurunca dikkate alınamaması, Tebligat Kanuna rağmen usulsüz kesinleştirmeler nedeniyle bireylerin devlete güven duyamamasını, Tebligat Kanunundaki düzenlemenin yorumla değiştirilerek yasal düzenlemede devletin işlemlerine güven duyamamasını doğuracaktır.
Belirlilik ilkesinde ise; yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir (E.2013/64, K.2013/142, K.T. 28/11/2013).Usulsüz tebligatın icra memurunca dikkate alınamaması, bu hususta 4. Hukuk Dairesi ve 12. Hukuk Dairesi arasında ihtilafın yıllardır devam etmesi yorumla getirilen fiili düzenlemenin açık, net anlaşılır olmadığını ortaya koymaktadır.
AİHM, Sözleşme sisteminin, bazı durumlarda, Sözleşmeci Devletlerin Sözleşme'nin 6. maddesiyle güvence altına alınan haklardan etkili olarak yararlanılmasını sağlamak için gerekli tedbirleri almasını gerektirdiğini (Vaudelle/Fransa, B. No: 35683/97, 3/1/2001 §52), bunun her şeyden önce hakkında dava açılan kişinin durumdan haberdar edilmesini gerektirdiğini ifade etmektedir (Dilipak ve Karakaya/Türkiye, B. No:7942/05 ve 24838/05, 4/3/2014 §77). Usulsüz tebligatın icra memurunca dikkate alınamaması, Tebligat Kanuna rağmen hakkında açılan icra takibinden haberdar edilmemesini doğuracaktır.
Tebligat Kanunun bağlayıcılığının açık olmasına rağmen Yargıtay'ın yorumla getirdiği bu sınırmanın bir benzeri, HGK'nun 200-12-202 ve 12. HD'nin 2008/2398 esas 2009/4174 karar sayılı ...ilamlarında olduğu gibi bir eşyanın haczi caiz olmayan mal olduğunu icra memurunun resen dikkate alamayacağına ilişkin görüşüdür. Meclis Yargıtay'ın bu sınılayıcı yorumunu sona erdirmek için 6352 S.K. İle 82 maddede değişiklik yapıp " (Ek fıkra:02/07/2012-6352 S.K./16.md.) İcra memuru, haczi talep edilen mal veya hakların haczinin caiz olup olmadığını değerlendirir ve talebin kabulüne veya reddine karar verir." şeklinde düzenleme getirmiştir. Bu yasal değişikliğin gerekçesinde ise "Ayrıca, icra memurunun mal ve hakların haczi konusunda değerlendirme ve takdir yetkisine sahip olduğu açıkça belirtilmek suretiyle uygulamada karşılaşılan tereddütlerin giderilmesi amaçlanmaktadır" denilerek Yargıtay'ın sınırlayıcı yorumunun hukuka uygun olmadığını tescil etmiştir.
Kanaatimizce alacaklı ile borçlu arasında denge tebligatlar açısından şu şekilde sağlanmalıdır : Tebligatın yoklukla geçersiz olduğu, tebligatta posta memurunun isminin yazmaması, imza ve mührün olmaması gibi durumların yanında, yapılan tebligat işlemi, yokluğa yakın bir şekilde Tebligat Kanunundaki usule ağır aykırılık içeriyor ise icra memuru tarafından resen dikkate alınabilmelidir.
Yokluk veya ağır usulsüzlük dışındaki tebligatın usule aykırılıklar ise ancak tarafça ileri sürülmesi halinde TK 32. ve İİK 18. Madde gereğince şikayet yoluyla dikkate alınmalıdır.
Ağır usulsüzlüğün, en pratik tanımı ise; yapılan tebligatı muhatabın öğrenebilmesi şansa kalmış ise, bu durum ağır usulsüzlüktür. Tüm bu bilgiler ışığında usulsüz tebligatta icra prosedürü şu şekilde hukuka uygun olmaktadır:
Yokluk ve Tebligat Kanunundaki usule ağır aykırılık hallerinde usulsüz tebligatı, icra müdürü resen gözetmelidir.
Usulsüz tebligata rağmen bir sonraki aşamadaki icra prosedürüne icra müdürlüğüce geçilip işlem yapılmış ise bu işlemle icra müdürlüğü tebligatın geçerli olduğu yönünde zımni işlem yapmış olup " icra müdürlüklerinin verdikleri kararlardan kendiliklerinden dönerek yeni bir karar vermelerinin mümkün olmaması" kuralı devreye girer.
Usulsüz tebligata rağmen bir sonraki aşamadaki prosedüre geçilmiş ise TK 32. Madde ve İİK 18. Madde işletilir.
Usulsüz tebligata rağmen bir sonraki aşamadaki prosedüre geçilmiş ise usulüne aykırı yapılan tebliğe muttali olduğunu bildirmiş ve tarih de belirtmiş ise bildirdiği tarih tebliğ tarihi sayılır ve İİK 18. maddeye göre belirlenecek sürenin başlangıcı bu tarih olur.
Tarih belirtmemiş ise, muttali olduğu beyanının sunulduğu tarih tebliğ tarihi sayılır.
Tarih belirtilmiş ve TK 32. Maddeye göre belirlenen sürenin başlangıç tarihine göre İİK 18. Maddesindeki şikayet süresi geçmiş ise artık tebligattaki usulsüzlük İcra Hukuku açısından ileri sürelemeyecektir.
Usulsüz tebligat şikayetinde bulunmasa da 2. şıktaki süre içinde yapabileceği şikayet ve itirazları mahkemeye bildirmiş ise kesinleşen bir tebligat işlemi olmamakla icra mahkemesi de usulsüz tebligatı resen gözetip buna göre karar verebilir.
http://hukukmedeniyeti.org/yazi/84/icra-memuru-tebligatta-yokluk-veya-agir-usule-ayki/
http://hukukmedeniyeti.org/yazi/84/icra-memuru-tebligatta-yokluk-veya-agir-usule-ayki/