İşçinin Devamsızlığı Sebebiyle İşverenin İş Sözleşmesini Feshi ve Sonuçları

I İşçinin Devamsızlığı Kavramı

İşçinin devamsızlığından söz edebilmek için işçinin iş gününde iş yerine hiç gitmemiş olması gerekir. Bu durumda devamsızlığın kabul edilmesi için iş günü kavramı üzerinde durmakta fayda var.

İş günü işçinin çalışması gereken gündür. İş sözleşmesi ile genel tatil günlerinde çalışılması gerektiği konusunda da anlaşılmış ise genel tatil günlerinde çalışılmaması da devamsızlık olarak kabul edilir. Yargıtay’ın bir kararına[i] yansıyan olayda, yerel mahkeme cumartesi gününün yarım gün olması sebebiyle, davacının üst üste iki gün değil, bir buçuk gün devamsızlık yaptığını kabul etmiştir. Yargıtay ise yarım gün çalışılsa dahi cumartesi gününün bir iş günü olması sebebiyle devamsızlık yapılan bir gün olarak dikkate alınması gereğini içtihat etmiştir.

Devamsızlığın oluşması için işçinin iş gününde iş yerine hiç gitmemesi gerekir. İşçi işyerine gitmiş; ancak iş görme borcunu yerine getirmemiş ise devamsızlıkta bulunmuş sayılmaz.

İşverenin işçiye izin vermesi durumunda bir devamsızlıktan söz edilemez. Bu noktada yıllık izin durumundan ayrıca bahsetmek gerekir. İşçinin yıllık izin hakkını kullanacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamındadır. İşçinin yıllık izin hakkını kullandığını ileri sürerek, işverenin belirlediği dönemler dışında işyerine gelmemesi devamsızlık olarak değerlendirilir.[ii]

2. İş Kanunu'nda İşverene İş Sözleşmesini Fesih Hakkı Veren İşçinin Devamsızlık Halleri ve Hukuki Sonuçları

İşçinin devamsızlığının sebeplerine göre 4857 sayılı İş Kanunun 25. maddesinde ayrı düzenlemeler yapılmıştır. Bunlar sağlık sebepleri, zorlayıcı sebepler ve gözaltı/ tutukluluk halidir. Bunlara ek olarak işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın devamsızlığı da aynı maddede düzenlenmiştir. Her bir devamsızlık hali açısından ortak özellikler bulunmaktadır. Bunlardan en önemlisi farklı şartlarda olsa da işverene iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshetme hakkı tanınmasıdır. Bu durum işvereni ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğünden kurtarmaktadır. Ancak diğer şartlar da mevcutsa işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın devamsızlığı hali dışında işveren işçiye kıdem tazminatı ödemek zorundadır.

1. Sağlık Sebepleri

İşçinin sağlığını etkileyen sebeplerle devamsızlık yapması halinde işverene iş sözleşmesini feshetme hakkı tanıyan düzenleme İş Kanunu’nun 25. maddesinin I sayılı bendinde açıklanmıştır. Maddede üç farklı durum ele alınmış ve bunlara bağlı olarak farklı fesih şartları ön görülmüştür. Bunlar işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi, işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumu ve işçinin kendi kastından kaynaklanmayan hastalığı, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerdir.

Sağlık sebeplerine dayanan fesihlerde işveren, işçi diğer şartları da sağlıyorsa kıdem tazminatını ödemelidir.

İş Kanunu’nun 55/1-a maddesine göre, işçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler yıllık izin bakımından çalışılmış sayılan hallerdir. İş sözleşmesinin feshedildiği tarihte işçinin kullanmadığı yıllık izin hakkı varsa, bu süreler de dahil edilerek hak ettiği yıllık izin gün sayısı hesaplanmalı ve işçiye ödenmelidir.

1. İşçinin Kendi Kastından veya Derli Toplu Olmayan Yaşayışından yahut İçkiye Düşkünlüğünden Doğacak Bir Hastalığa Yakalanması veya Engelli Hâle Gelmesi

 İş Kanunu’nun 25/I-a maddesine göre, işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi işverene iş sözleşmesini fesih hakkı vermektedir.

Yargıtay’ın bir kararına[iii] yansıyan olayda, işçinin ateşli silahla vurulması sonucunda rapor almak zorunda kalması sonucu işveren işçinin derli toplu olmayan yaşantısına dayanmış ve ardı ardına üç iş günü yapılan devamsızlık sonucu işçinin iş sözleşmesini feshetmiştir. İşçi yaralanmasında kendi kastı ve kusuru olmadığını ileri sürmüş ve ceza dosyasını delil olarak göstermiştir. Yargıtay işçinin ateşli silahla vurularak yaralanmasını işçinin derli toplu yaşantısı olmaması olarak kabul etmiş ve işverenin iş sözleşmesini sağlık sebepleriyle haklı nedenle derhal feshedebileceğine hükmetmiştir.

Yargıtay’ın yukarıda yer alan kararında işçinin ateşli silahla vurularak yaralanması işçinin derli toplu olmayan yaşantısı sonucu olduğu kanaatine varılmışsa da bu hususun her somut olayın kendi özelliğine göre değerlendirilmesi gerektiği kanaatindeyim. Kanun maddesi işçinin kusurlu davranışlarını dikkate almaktadır. İşçinin hastalanması veya engelli hale gelmesinde kendi kusuru aranmaktadır.

İşçinin kusuru ile hastalığa yakalanması, engelli hale gelmesi, tedavi görmek zorunda kalması sonucu işe devam edememesi halinde işveren işçinin devamsızlıklarını tutanak altına almalıdır. Bu yolla işçinin devamsızlık yaptığı günler kayıt altına alınmış ve ispatlanabilir hale gelir.

İş sözleşmesinin işveren tarafından diğer haklı nedenlerle feshi hallerinde olduğu gibi işverenin İş Kanunu’nun 25/I-a maddesine dayanması halinde de fesih sebebini ispat yükü işveren üzerindedir. İşveren devamsızlık yapılan günleri ispatlayacağı gibi, iş sözleşmesinin feshinin İş Kanunu’nun 25/I-a maddesine dayandığını ve işçinin devamsızlığının kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğan bir hastalık veya engelli hâle gelmesinden kaynaklandığını da ispatlamalıdır. İş sözleşmesinin feshinin bu maddeye dayandığının ispatında işverenin iş sözleşmesini feshederken, işçiye devamsızlık yaptığı günleri ve fesih sebebini yazılı olarak bildirmesinde fayda vardır.

2. İşçinin Tutulduğu Hastalığın Tedavi Edilemeyecek Nitelikte Olduğu ve İşyerinde Çalışmasında Sakınca Bulunduğunun Sağlık Kurulunca Saptanması

İş Kanunu’nun 25/1-b maddesine göre, işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda işverene iş sözleşmesini bildirimsiz feshetme hakkı tanınmıştır. Bu durum ayrı bir hal olarak düzenlendiğinden aynı maddenin a bendinde yapılan kusur araştırması burada uygulanmaz. İşçinin tedavi edilemez ve işyerinde çalışmasında sakınca yaratan hastalığa yakalanmasında kusuru olup olmaması önemsizdir.

3. İşçinin Kendi Kastından Kaynaklanmayan Hastalık, Kaza ile Doğum ve Gebelik Halleri

İş Kanunu’nun 25/I maddesine göre, Kanun’un 25/I-a alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı, belirtilen haller sebebiyle olan işçinin devamsızlığının, iş sözleşmesinin feshine ilişkin bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre Kanun’un 74. maddedeki sürenin bitiminde başlar.

İşçinin kesintisiz olarak hizmet süresine göre belirlenecek olan ihbar süresini altı hafta aşacak şekilde sağlık raporuna dayanarak devamsızlık yapmışsa işveren, diğer şartlar da sağlanıyorsa işçiye kıdem tazminatı ödeyerek iş sözleşmesini feshedebilir.

İşverenin iş sözleşmesini feshinin haklı sayılabilmesi için raporun kesintisiz olarak ihbar süresini altı hafta aşmış olması gerekir. İşçinin kesintili olarak ibraz ettiği sağlık raporlarının süresinin ihbar süresini altı hafta aşmış olması bu madde anlamında işverene haklı nedenle fesih hakkı vermez.

İşçinin devamsızlığının hizmet süresine göre belirlenecek olan ihbar süresini altı hafta aşması halinde, aşan süre hizmet süresine dahil edilmez. Bu sebeple işçiye ödenecek kıdem tazminatının hesabında bu süre dikkate alınmayacaktır. Yine Kanunun 55/1-a maddesi gereğince aşan süre yıllık izin bakımından da çalışılmış sayılmaz. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği bu süreler için ücret işlemez.

1. 2. İşverenden İzin almaksızın veya Haklı Bir Sebebe Dayanmaksızın Devamsızlık

İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın devamsızlığı hali Kanunu’nun 25/II maddesinde, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri başlığı altında düzenlenmiştir. Madde metnine göre, işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi işveren tarafından iş sözleşmesinin haklı nedenle feshi sebebidir.

İşçinin iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenle feshedilebilmesi için maddeye göre işçinin devamsızlığına ilişkin sebep ve devamsızlığın süresi yönünden şartları vardır.

1. Devamsızlığın Sebebi

Maddeye göre işçinin devamsızlığının işverene haklı nedenle iş sözleşmesini fesih hakkı vermesi için haklı bir sebebe dayanmaması gerekir. İşçi devamsızlığına ilişkin mazereti ve haklı sebebe dayandığını ispatla yükümlüdür.

İşçinin devamsızlığı yönünden haklı sebep oluşturabilecek mazeretler; işçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller olabilir.[iv] İşçinin mazeretinin haklı bir sebep sayılıp sayılmaması baştan bir liste şeklinde belirlenebilir değildir. Haklı sebebin tespitinde işçinin koşulları yönünden bir değerlendirme yapılmalı ve objektif iyiniyet kuralları dikkate alınmalıdır.[v]

2. Devamsızlığın Süresi

Maddeye göre devamsızlığın süresi işçinin ardı ardına iki iş günü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç iş günüdür.

İşçinin ardı ardına iki iş günü süren devamsızlığının tespiti düzenlenen diğer durumlara nazaran kolaydır. Ancak diğer süreler yönünden madde metninde belirtilen bir aylık dönemin belirlenmesi gerekir.

Yargıtay uygulamasına göre bir aydan anlaşılması gereken, takvim ayı değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ay olarak kabul edilmelidir.[vi] İşçinin ilk devamsızlık yaptığı gün ayın kaçıncı günü ise takip eden ayın aynı gününe kadar geçen süre bir aylık dönemdir.

Maddede bir ay içinde tatil günleri sonrası iki gün devamsızlık da düzenlenmiştir. Burada madde metninde herhangi bir tatil günü demekle işçinin hangi sebeple çalışmadan iş gününü tatil olarak geçirdiğine bir önem atfedilmemiştir. Ancak işçinin tatilde olmasının sebebi işverenin iş sözleşmesini tatil günü sonrası iki gün devamsızlığa dayandırarak feshetmesi konusunda dürüstlük kuralına uygun hareket edip etmediğinin sorgulanmasını gündeme getirebilir. Şöyle ki işçinin devamsızlık yaptığı günleri işverene dürüstlük kuralı gereğince bildirmelidir. Ancak işçiden bildirimde bulunması dürüstlük kuralı gereğince beklenemez ise ve işveren devamsızlık sebebini araştırmak durumunda ise haklı nedenle fesih hakkının derhal kullanılamayacağı kabul olunur.[vii] İşçinin bildirimde bulunmasının dürüstlük kuralı gereğince beklenemeyeceği durumlar işçinin tatil sebebi ile bağlantılı olabilir. Örneğin işçi doğum izninde ise izin bitimini takiben yaptığı devamsızlığın sebebi araştırılmalıdır. İşçinin içinde bulunduğu durum sebebiyle bildirimde bulunamama ihtimali mevcuttur. Bu sebeple her somut olaya göre değerlendirme yapılmalıdır.

3. İş Sözleşmesinin Fesih Süreci ve Sonuçları

İşveren tarafından devamsızlık günlerinin ispatı yönünden tutanak tutulması mümkündür. Madde metnine göre işçinin devamsızlığına sonuç bağlanmış ise de işverenin, salt devamsızlık yapılması ve buna bağlı tutulan tutanaklar ile iş sözleşmesini feshetmesi her zaman dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacaktır.

İşçinin madde metninde yazılı sürelerde devamsızlık yapması üzerine işverenin devamsızlık sebebini araştırması gerekir. İşçinin devamsızlık sebebi haklı bir mazerete dayanmıyor ise işveren iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilir. Madde işverene böyle bir araştırma yükümlülüğünü açıkça getirmese de hakkın kullanımında dürüstlük kuralına uygun davranılması gereği karşısında bu araştırmayı yapmak işverenin fesih işleminin sağlığı açısından gereklidir.

İşverenin devamsızlık yapan işçiden devamsızlık sebebini sorması bu anlamda önemlidir. Bu hususun ispatı açısından işveren işçiye noter kanalıyla bir ihtarname gönderebilir. Bu ihtarname ile işçiye mazeretinin sebebini bildirmesi için süre tanımalı ve mazeretin haklı bir nedene dayanmaması halinde iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedileceğini bildirmesi gerekir. İşçiye verilen makul süre içerisinde işçinin mazeretini bildirmemesi, belgelendirmemesi ya da mazeretinin haklı bir sebebinin olmadığının anlaşılması halinde işçiye bu hususun da bildirilerek iş sözleşmesi feshedilebilir. Her iki bildirim de işverenin iş sözleşmesini fesih hakkını kullanırken dürüstlük kuralına uygun davrandığını ortaya koyacaktır.

İşçinin mazeretini bildirmesi ya da bildirmemesi durumlarında ihtimaller üzerinde durmanın faydası var. İşverenin işçiye mazeretinin sebebini sorması üzerine işçi buna karşılık mazeretini bildirebilir ya da mazeretini bildirmeden sessiz kalabilir. İşçinin mazeretini bildirmesi halinde haklı sebebe dayanıp dayanmadığı değerlendirilebilir. Ancak bildirmemesi durumunda işverenin karşılaşacağı durumlar tartışılabilir.

İşçinin işverene mazeretini bildirmemesi durumunda işveren iş sözleşmesini haklı nedenle feshedecektir. Kaldı ki yaptığı bildirimde de işçiyi bu konuda ihtar etmiştir. Ancak burada işçinin sonradan mazeretini belgelendirmesi ihtimali karşımıza çıkar. İş sözleşmesinin işveren tarafından devamsızlığa dayanılarak haklı nedenle feshedilmesinin ardından işçi, feshin haklı nedene dayanmadığını iddia ederek dava açabilir. Yargıtay uygulamasına göre, yargılama aşamasında işçi devamsızlık günlerinden biri için rapor getirdiğinde, başka bir deyişle mazeretini kanıtladığı takdirde fesih artık haklı nedenle fesih sayılmıyor.[viii]

Yine işçi devamsızlık iddiasını kabul etmeyerek iş sözleşmesini kendisinin feshettiğini de savunabilir. İşçi iş sözleşmesini eylemli olarak iş yerini terk etmek suretiyle feshetmiş olabilir. İşverenin bu durum üzerine tuttuğu devamsızlık tutanaklarına ve devamsızlık iddiasına itibar edilmez. Bu durumda işçi iş sözleşmesini istifa yoluyla feshettiğini ve haklı sebebin varlığını ispatla yükümlüdür. Örneğin işçinin işçilik alacaklarının ödenmemesi sebebiyle iş sözleşmesini kendisinin eylemli olarak feshettiği iddiası varsa ve işçilik alacaklarının tam ödenmediği anlaşılırsa işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği kabul edilir ve işverenin devamsızlık sebebiyle yaptığı fesih dikkate alınmaz.

Yargıtay kararına[ix] yansıyan bir olayda; davacı işçi, işveren tarafından çalışma yerinin değiştirilmesini kabul etmeyerek işyerine gitmeyerek, terk suretiyle sözleşmesini fiili olarak kendisi sonlandırmıştır. İş sözleşmesi işçi tarafından feshedilmiş olduğundan davalı işverenin devamsızlık gerekçesi ile gerçekleştirdiği feshin sonuca etkisi yoktur. Bu nedenle devamsızlık ile işyerini terk kavramları birbirinden ayrılmalıdır. İşçinin işyerini terk etmesi, haklı bir nedenle ya da bir neden olmaksızın açık ya da örtülü bir irade ile iş yerine bir daha dönmemek için iş yerinden gitmesidir.[x]

İş sözleşmesi işveren tarafından devamsızlık sebebiyle feshedildiği takdirde işveren işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ödemek yükümlülüğünden kurtulur. İşverenin feshi haklı nedenle derhal fesihtir. Ancak işçi mazeretini sonradan kanıtlar ya da iş sözleşmesini kendisinin feshettiğini ileri sürer ve kendi haklı sebebini ispatlar ise işveren ilk durumda kıdem ve ihbar tazminatını, ikinci durumda ise işçinin haklı nedenle feshi söz konusu olduğu kıdem tazminatını ödemek mecburiyetinde kalır.

İş sözleşmesinin devamsızlığı sebebiyle yapılacak fesihte işveren Kanunu’nun 26. maddesinde yer alan altı iş günlük süreye de uymak zorundadır. Çünkü işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın devamsızlığı hali Kanunu’nun 25/II maddesinde, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri başlığı altında düzenlenmiş olup altı iş günlük hak düşürücü süre bu hallerde uygulanmaktadır. İşverene tanınan altı iş gününün ne zaman başlayacağının belirlenmesi gerekir. Maddeye göre “… bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten” sonra fesih hakkı kullanılamaz. Devamsızlığa ilişkin fesihte işçinin haklı sebebi olmaması gerektiğinden, işverenin işçiye mazeretini bildirmesi için verdiği süre sonunda işveren tarafından haklı sebebin olmadığı anlaşılması ile bu sürenin başlaması gerekir. İşveren işçiye devamsızlığının haklı sebebi olup olmadığını sorduktan ve işçinin sebebini bildirmemesi halinde ya da sebebinin bildirdiği ama haklı olmadığı anlaşıldığı anda işçinin devamsızlığının haklı sebebe dayanmadığını öğrenmiş olacaktır. Bu andan itibaren altı iş günü içerisinde işveren tarafından fesih gerçekleştirilmelidir.

C.        Zorlayıcı Sebepler

İş Kanunu’nun 25/III maddesine göre, işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması halinde işveren iş sözleşmesini bildirimsiz olarak feshedebilir.

Maddede işçiden kaynaklanan zorlayıcı sebeplerden söz edilmektedir. Bu sebeple zorlayıcı sebebin işçinin çevresinde meydana gelmesi gerekir.[xi] Örneğin; sel, kar, deprem gibi doğal olaylar nedeniyle işçinin iş yerine ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle işçiye karantina uygulanması gibi durumlar zorlayıcı neden olarak kabul edilebilir.[xii]

Kanun’un 40. maddesi uyarınca, işçinin zorlayıcı nedenlerle Kanun'un 25/III maddesi kapsamında çalışmadığı süreler için yarım ücret ödenir. İşçinin iş sözleşmesinin zorlayıcı nedenlerle 25/III maddesi uyarınca feshi halinde, işverenin bildirim şartına uyma ya da ihbar tazminatı yükümlülükleri bulunmamaktadır. Ancak işveren işçiye kıdem tazminatı ödemelidir.

4. Gözaltı ve Tutukluluk

İş Kanunu’nun 25/IV maddesine göre, işçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın iş sözleşmesini bildirim süresini aşması halinde işveren iş sözleşmesini derhal feshedebilir.

İşveren bu maddeye dayanarak iş sözleşmesini feshettiği takdirde işçiye diğer koşullar da sağlanıyorsa kıdem tazminatı ödemek zorundadır.