Yargıtay 9.Hukuk Dairesi 11/06/2019 tarihinde verdiği 2019/3694 E. 2019/13040 K. Nolu Bozma kararıyla hukukçular arasında yeni bir tartışma başlattı. Arabuluculuk anlaşma belgesinin geçersizliği hangi durumlarda ileri sürülebilir, görevli mahkeme neresidir? Ve en önemlisi de nasıl bir sonuç doğuracağıdır.
Öncelikle arabuluculuk süreci nasıl bir süreçtir, hangi ilkelerle yürütülür ona değinmekte fayda var.
Arabuluculuk süreci, Hazırlık, Başlangıç, İnceleme, Müzakere ve Sonuç Aşamalarından oluşan yapılandırılmış bir süreçtir. İster anlaşmayla ister anlaşmazlıkla sonuçlansın her arabuluculuk sürecinde bu aşamalara yeterince zaman ayrılması hedeflenir. Arabuluculuk sürecinin esnek bir süreç olması, her uyuşmazlığın dinamiklerinin birbirinden farklı olması, sürecin sonlanma şekli, bazı aşamaların yürütülmesi ihtiyacını ortadan kaldırabilir. İlk oturumda taraflardan birinin sürece devam etmeyeceğini bildirmesiyle, diğer aşamalara geçilmeden sürecin sonlandırılmasında olduğu gibi.
Arabuluculuk aşamalarının herhangi birinin eksikliği tek başına sürecin sonunda düzenlenen anlaşma ya da anlaşmazlık tutanağının, başka bir deyimle arabuluculuk sürecinin sakatlanması sonucunu doğurmaz. Görevini özenle yerine getirmekle yükümlü bir arabulucudan, bu aşamaları eksiksiz yürütmesi için çaba göstermesi beklenir.
Arabuluculuk sürecinde gözetilmesi gereken beş temel ilke vardır. Bunlar; Gönüllülük/İradilik, tarafsızlık, eşitlik, gizlilik ve kontrolün taraflarda olması ilkeleridir. (6325 sayılı Kanun M.3.4.8.9) Aslında bu ilkelerin her biri diğerine bağlıdır ve hepsinin tek bir hedefi vardır; tarafların özgür ve aydınlatılmış iradeleriyle sürece dahil olmaları. Taraf egemenliğinin tam olarak sağlanabilmesi, arabulucunun tarafsız ve eşitliği gözeten tutumu ile mümkündür. Bunun yanı sıra arabulucu, süreç boyunca tarafların gönüllü ve özgür iradeyle hareket edip etmediklerini de gözlemlemelidir. Aksi halde süreç adil olmaktan çıkacağı için sonlandırılmalıdır.
Gerek 6325 sayılı HUAK’da gerek Yönetmelikte gerekse Etik kurallarda düzenlenen Arabuluculuğun beş temel ilkesi, arabuluculuk sürecinin olmazsa olmazlarıdır. İlkelerden herhangi birinin eksikliği, sürecin sonunda tutulan tutanağın yani arabuluculuk sürecinin sakatlanmasına neden olabilir. Örneğin; taraflar arasında eşitlik gözetilmeden süreç yürütülmüşse; ya da tarafsızlığından şüpheye düşülen bir hal olmasına rağmen, arabulucu tarafları bilgilendirmemişse ve/veya bilgilendirmesine rağmen tarafsızlığını yitirmişse; ya da taraflardan birisiyle menfaat ilişkisi içindeyse, bu ve benzeri durumlar 6325 sayılı yasaya, yönetmeliğe ve etik kurallara aykırılık oluşturacaktır.
Sağlıklı bir arabuluculuk süreci, arabuluculuk temel ilkelerinin tamamının birlikte gözetilmesi ile mümkündür. Arabulucu, herhangi bir irade fesatlığına neden olmamak için gerekli özeni göstermeli, tarafların gerçek ve aydınlatılmış iradeleriyle anlaşma yapmaları için çaba harcamalıdır. Çünkü anlaşmanın en önemli hukuki sonucu, yargı yolunun kapatmasıdır. 6325 sayılı yasanın 18/5 maddesine göre, Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz.
Anlaşmazlıkla sonuçlanan bir süreçte yangı yolu açıktır. Anlaşmayla biten bir süreç yargı yolunu kapatan bir sonuç doğuracağı için, arabuluculuk faaliyetinin eksiksiz ve etik kurallara bağlı şekilde yürütülmesi çok önemlidir.
Bu bilgiler ışığında Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin Bozma kararını irdeleyecek olursak;
Tamamının anlaşmayla sonuçlandığı, 300 arabuluculuk dosyasının tek bir arabulucu ile aynı gün içinde gerçekleştirilmesi mümkün olabilir mi? Arabuluculuk sürecinin gizliliği ilkesi gereği seri dosyalarda bile taraflar toplu olarak değil, her dosya için ayrı oturum düzenlenmelidir. Süreçle ilgili bilgilendirme, taraflara söz verilmesi, tekliflerin müzakere edilerek bir sonuca varılması, tutanakların hazırlanması ve imzası ile tamamlanan süreç, ne kadar hızlı yürütülmüş olursa olsun, bir saate yakın bir zaman alacaktır. Kararda da değinildiği gibi, 24 saat içinde 300 görüşme fiziken mümkün değildir.
Bu durum, Türkiye Arabulucuları Etik kurallarının 5/1. Maddesindeki, Arabulucu, görevini şahsen, özenle, makul sürede, güven içinde, tarafların etkin katılımıyla, hakkaniyete uygun, taraflara yeterli söz hakkı vererek ve katılımcılar arasında karşılıklı saygı gösterilmesini sağlayacak biçimde yerine getirmesi ilkesiyle bağdaşmamaktadır.
Arabulucu görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getirmelidir. (HUAK m.9) Arabulucunun tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektirecek önemli hâl ve şartların varlığının söz konusu olması veya sonradan ortaya çıkması hâlinde, bu hususta tarafları bilgilendirmesine rağmen, taraflar, arabulucudan görevi üstlenmesini birlikte talep ederlerse, arabulucu bu görevi üstlenebilir veya üstlenmiş olduğu görevi sürdürebilir. (Ekit Kural M. 3)
Arabulucu, hukuk müşavirliğini yaptığı bir şirketin aynı zamanda arabuluculuğunu üstlenmiş ise süreç başlamadan taraflara bilgi vermeli ve onaylarını almalıdır. Aslında bilgi vermek tarafsızlık koşulunu yerine getirmek için yeterli değildir. Arabulucu böyle bir görevi kabul etmeden önce tarafsızlığını koruyacağından emin olmalıdır. Kaldı ki menfaat ilişkisi bilgilendirmeyle ortadan kalkacak bir durum değildir.
Arabuluculuk toplantısının taraflardan birinin işyerinde yapılmasına engel bir düzenleme yoktur. Ancak, taraflar, gerek arabulucuya başvururken gerekse tüm süreç boyunca eşit haklara sahiptir (m.3) ilkesi gereği; Arabulucu, süreç boyunca taraflara eşit davranma ve onların gereksinimleri doğrultusunda adil olma ilkelerini gözetmekle yükümlüdür. (Etik Kur. M.1) Bu nedenle, toplantı yerinin tarafların ortak iradesi ve açık rızası ile belirlemesinde fayda vardır. Aksi halde eşitlik ilkesi zedelenebilir.
Anlaşma tutanağını ancak arabuluculuk sürecini yürüten arabulucu imzalayabilir. Yürütmediği arabuluculuk sürecinin sonunda düzenlenen tutanağa imza atan arabulucu, arabuluculuk kanununa, etik kurallara aykırı davranmıştır. Aynı zamanda Avukatlık Kanunun ve Avukatlık Meslek Kurallarının aykırılığından da söz etmek mümkündür.
Bir arabulucu aynı zamanda avukatlık mesleğini icra eden bir avukatsa, hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını(Av.K.m.2) temin etmek; mesleğini icra ederken özen doğruluk ve onur içinde yerine getirmek (Av.K.m.34), avukat mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranışlardan kaçınmak zorundadır(Meslek Kur. m.3). Özel yaşantısında bile meslek kurallarına uymaya özen göstermesi gereken avukatın, arabuluculuk yaparken de aynı kurallara bağlı davranması beklenmelidir.
Yukarıda sözünü ettiğimiz yasalara ve meslek etik kurallarına aykırı davranan arabulucu hakkında, 6325 sayılı Kanunun 21/2. Maddesi gereğince Arabuluculuk Daire Başkanlığı, soruşturma başlatır ve sicilden silinmesini kuruldan isteyebilir. Arabuluculara uygulanacak disiplin cezaları avukatlık disiplin hukukundan farklıdır. Hakkında disiplin soruşturması yürütülen bir arabulucunun eylemi, etik kuralları ihlal niteliğindeyse verilecekn disiplin cezası, sicilden silinmedir. Para cezası, kınama, uyarma, meslekten süreli men gibi seçenek yaptırımlar arabuluculukta söz konusu değildir.
Yargıtay 9.Hukuk Dairesi, 11/06/2019 tarih 2019/3694 E. 2019/13040 K. Nolu Bozma kararında içerik olarak doğru tespitlerde bulunulmuş olmakla birlikte, usul (görev) açısından hatalı bir karar verdiği düşüncesindeyim.
Arabuluculuk belgesinin hata, hile, gabin, irade fesatlığı veya başka bir nedenle geçersizliğini ileri sürerek açılacak dava genel hükümler (Borçlar Kanunu m.29 vd) çerçevesinde açılması gereken bir davadır.
Yürürlükte bululan 6325 sayılı yasanın 18/5, Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz. İcra edilebilirlik şerhi alınan anlaşma belgesi ilam niteliğindedir(18/2) hükmü, anlaşma belgesine ibranameden, feragatnameden farklı bir hukuki nitelik kazandırmıştır. Arabuluculuk Anlaşma Belgesi, aksi ispatlanıncaya kadar yasa gereği ilam niteliğinde bir belgedir. Peki, aksini kim ve nerede ispatlayacaktır?
Mahkeme kararları istinaf, temyiz, karar düzeltme gibi olağan ve olağanüstü kanun yolları ile denetlenebilirken, arabuluculuk anlaşma belgesinin denetime tabii olmadığını düşünmek hukuk mantığıyla bağdaşmaz. Elbette arabuluculuk son tutanaklarının da hukuki denetimi yapılmalıdır. İlam niteliği kazandırılmış arabuluculuk anlaşma belgesinin irade fesadı veya başka bir nedenle geçersiz olduğunu ileri sürerek iptalini istemek hukuken mümkündür. Ancak bu nitelikte bir davanın görüleceği mahkeme hangisidir?
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununda arabuluculuk son tutanaklarına karşı bir itiraz yolu düzenlenmemiştir. HMK ve İş Kanununda da bu konuya özel bir düzenleme yoktur. İş Kanununun amacı, işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemektir.(İş K.m.1) İş Mahkemeleri özel kanunla kurulmuş, basit yargılama usulü ile yargılama yapan, görev alanı 1.madde ile sınırlı bir mahkemedir. Arabuluculuk anlaşma belgesinin iptaline yönelik davalar ise Borçlar kanununda düzenlenen genel hükümlere göre açılacak bir dava ile mümkündür. Bu tip bir dava ise, (HMK m.2/2) Bu Kanunda ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça, asliye hukuk mahkemesi diğer dava ve işler bakımından da görevlidir hükmü gereği Asliye Hukuk Mahkemelinde açılmalıdır. HMK m.1’e göre görev kamu düzenindendir.
Yargıtay 9.Hukuk Dairesi verdiği kararla, bir taraftan arabuluculuk süreci ve etik kurallarla ilgili arabuluculara yol gösterici tespitlerde bulunurken; diğer taraftan iş mahkemelerine yasada olmayan bir görev tanımlamıştır. Bu karar doğru irdelenmez ise, usulüne uygun düzenlenen son tutanakları da etkisiz hale getirecek bir süreci başlatabilir. Hatta anlaşmazlık son tutanağı ile açılan bir çok işçilik alacağı ve işe iade davası, son tutanağa yapılan itiraz üzerine, dava şartı oluşmadığı gerekçesiyle reddedilme noktasına gelebilir.
Esas önemlidir ama usul deyip geçmemek lazım. Zira sebep olacağı sonuç, kaş yaparken göz çıkarmak olabilir.
25/07/2019- Adana
Av. Yurdagül GÜNDOĞAN