GİRİŞ
Gelişmiş toplumlarda temel hak ve hürriyetler, normlarla güvence altına alınır. Birçok anlaşma ve normlarla beliren temel hak ve hürriyetler, ülkemizde 1982 Anayasası ile koruma altına alınmış, m.12-74 arasında düzenlenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile birlikte hukukumuzda temel hak ve hürriyetlerin korunması ciddi ölçüde önem kazanmıştır.
Temel hak ve hürriyetlerimizden birisi olan haberleşme hürriyeti, gerek Anayasanın 22. maddesiyle gerekse AİHS'in 8. maddesiyle korunmaktadır. Anayasa m.22 de ,‘’ Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.’’ İfadesi ile net bir şekilde korunduğu açıkça görülmektedir.
1982 Anayasası’nın 90. maddesinde, “usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü yer almaktadır. Hatta aynı maddenin 5. fıkrasında AİHS, temel hak ve hürriyetlere ilişkin konularda normlar hiyerarşisinde kanun hükümlerinden üstün konumdadır. Böylece temel hak ve hürriyetlerin özenle korunması gerektiği sonucuna varılabilir.
Ancak AİHS’in ve diğer devletlerin; terörizm, örgütlü suçlar ve casusluk tehdidini önlemek maksadıyla demokratik toplumların iletişimini denetleyebileceğini dolayısıyla haberleşme hürriyetinin sınırlanabileceği noktasında düzenlemelerin olduğunu söylemekte yarar vardır. Tehditleri önleme amacıyla kurulan istihbaratların, zaman ve teknolojiye bağlı olarak bilgi toplama ve etki alanın da genişleme gösterdiğini ve bu durumun kişilerin mahremiyet alanına girerek iletişimi denetleme vb. kişilik haklarına müdahale şekline dönüşebileceğini unutmamak gerekir.
Dolayısıyla devletlerin güvenliği kadar devleti devlet yapan vatandaşların kişilik haklarının korunması da önemlidir. Bu yüzden devlet denilen mekanizmanın içerisinde bulunan uygulayıcı ve karar vericilerin rahat uygulamalarına karşı vatandaşların tek güvencesi kanuni hakları ve sınırlamalarıdır.
Kanun koyucu 1982 Anayasamızda yer alan temel haklar dışında; Ceza Muhakemesi Kanunu m.135, Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu, Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu, Devlet istihbarat Hizmetleri, Jandarma Görev ve Yetkileri Kanunu ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı Yönetmeliği ile yetki ve sınırları belirlemiştir.
Kanun koyucu her ne kadar kanun ve yönetmelik ile iletişimin önlenmesi, istihbarat amaçlı denetimini düzenlemiş olsa da bu konuda çok önemli boşluklar yer almaktadır. Esasında bu boşlukların amacı uygulayıcıların somut olaya göre hakkaniyetli karar verme alanı oluşturmaktır. Fakat istihbarata konu şahısların bu boşluklardan dolayı haksız uygulama veya hak gaspına maruz kalabilmektedirler. Bu kanun boşlukları Yüksek Mahkeme kararları ile emsal teşkil ederek doldurulması gerektiği unutulmamalıdır.
TEMEL KAVRAMLAR
Küreselleşen dünya ile birlikte teknolojik ve bilişim gelişmeler, ortadan kalkan sınırlar ve ekonomik gelişmeler ile yeni bir dünya düzeni inşa edilirken aynı zamanda suçların global bir boyut kazanmasına, organize suç ve terör örgütleri ile mücadelede evrensel sorunlar ortaya çıkmıştır. Bunun sonucunda ülkeler son yıllarda sınır tanımayan organize suç ve terör ile mücadele etmeye başlamışlardır. Dolayısıyla modern suçlulukları engelleyebilmek için modern ve yeni tedbirlere başvurma ihtiyacı doğmuştur. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi de bu modern tedbirlerdendir.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim; telefon, faks ve bilgisayar gibi kablolu, kablosuz veya diğer elektro manyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alınan veya iletilen sinyaller, yazılar, resimler, görüntü veya sesler ve diğer nitelikteki verilerle, işaret, sembol, ses ve görüntü ile elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin; kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik ve elektromanyetik, elektro-kimyasal, elektro mekanik ve diğer sistemler vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınması şeklinde tanımlanabilir.[1] Aynı zaman da bu iletişim cihazları, iletişimin dinlenmesinin maddi konusunu oluşturur.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ise, araya bir vasıta sokulmak suretiyle gerçekleştirilen her türlü haberleşmenin gizlice dinlenmesini, buradan elde edilen bilgilerin kaydedilmesini, yapılan haberleşmenin sonradan tespitini kapsamaktadır.[2]
1.Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesinin Türleri
5271 sayılı CMK ’nın 135. maddesinde iletişimin denetlenmesine ilişkin dört türün olduğu anlaşılmaktadır. Bunlar;
a) iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması,
b) iletişimin tespiti,
c) sinyal bilgilerinin belirlenmesi ve
d) mobil telefonun yerinin tespitidir.
Bir de adli amaçlı iletişimi denetlemeden farklı olarak önleme amaçlı iletişimi denetlemede mobil telefonun yerinin tespitine yer verilmemiştir.
a. İletişimin Dinlenmesi ve Kayda Alınması
Kamu görevlileri tarafından bireylerin kendi aralarında yaptıkları görüşmeleri teknik imkan ve teknolojiyi kullanarak dinlenmesi ve kayda alınmasıdır.
Bu husus, Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar İle Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmeliğin (TİB Yönetmeliği) Tanımlar başlıklı 3/e maddesinde belirtilmiştir.[3]
b. İletişimin Tespiti
Bu işlemde ise bireylerin iletişimlerinin, içeriğe ilişkin bilgi olmaksızın geçmişe yönelik olarak tespit edilmesidir. Aynı yönetmeliğin 3/e maddesinde bu husus belirtilmiştir.[4]
c. Sinyal Bilgilerinin Belirlenmesi
Aynı yönetmeliğin 3/f maddesine göre,’’ sinyal bilgisi: bir şebekede haberleşmenin iletimi veya faturalama amacıyla işlenen her türlü veri’’ denilerek belirtilmiştir. Bu işlemde, iletişimin içeriği değil, sinyal bilgilerinin iletişim üzerindeki izleri tespit edilmektedir.
d. Mobil Telefonun Yerinin Tespit edilmesi
CMK’nın 135/4. maddesinde düzenlemenin amacı şüpheli veya sanığın yakalanmasıdır. Yani delil elde etme amacı taşımamaktadır. Uygulamada genellikle şüpheli veya sanığın kullanmakta olduğu mobil telefonunun yerini tespit ederek yakalanması sağlanır. Bu işlem için ancak CMK’daki yakalama nedenlerinin mevcut bulunması halinde başvurulur.
TÜRK HUKUKUNDA İLETİŞİMİN DENETLENMESİ TEDBİRİNİN TARİHSEL GELİŞİMİ
1. 1924 Anayasası Dönemi
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine ilişkin olarak 1924 Anayasası döneminde herhangi bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Ancak konuyla ilgili olarak 81. maddeye göz atılabilir.[5]
2. 1961 Anayasası Dönemi
1961 Anayasası’nda ise telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesine ilişkin olarak özellikle iki madde önem arz etmektedir. İlki özel hayatın gizliliği başlıklı 15. maddedir. Madde de,‘’ Özel hayatın gizliliğine dokunulamaz. Adlî kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır. Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; millî güvenlik veya kamu düzeni bakımından gecikmede sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.’’ diye düzenlenmiştir.
Zikredilen madde 1971 yılında değişikliğe uğramıştır. Ve adli güvenlik kapsamındaki kişi güvenliği yürütmenin eline verildiği ve Anayasa ile çeliştiği gibi gerekçelerle eleştiriye konu olmuştur.
17. maddesinde ise telefonun dinlenmesi ancak hakim kararı ile mümkün hale gelmekteydi. Ve gecikmesinde sakınca hali var olsa bile sınırlandırılmayacağı kabul edilmekteydi. Dolayısıyla Cumhuriyet savcılarının bu tedbire ilişkin olarak yazılı emir vermeleri söz konusu değildi.
3. 1982 Anayasası Dönemi
1982 Anayasasının 20 maddesi ile 22. maddesi kişilerin özel hayatı ile aile hayatına dokunulmayacağı ve haberleşme hürriyetini kapsamaktadır. Ancak 22/2 maddesinde sebeplerin varlığı halinde yetkili makamın emri ile Anayasal korunmanın yine Anayasa ile kısıtlandığı görülmektedir.
1982 Anayasası 22/2 korunmanın sınırını gösteren maddede, ‘’Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan haller de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hâkim, kararına el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde el koyma kendiliğinden kalkar.’’ düzenlenmiştir.
İLETİŞİMİN HUKUKİ NİTELİĞİ
İnsanın fiil ve hareketlerinden kaynaklı olarak dış dünyaya yansıttığı faaliyeti ve buna uygulanacak yaptırımı belirleyecek olan dal, ceza hukukudur. İhlal edilen kaidelere karşılık olarak gerçeğin tespit edilmesiyle ceza ve gerekirse güvenlik tedbiri uygulanır. Sonuç olarak hukuk düzeni ayakta kalır.
Ceza hukukuna hayata yansımasını sağlayan hukuk dalı, ceza muhakemesi hukukudur. Ve diğer muhakeme dallarından maddi gerçekliğin ortaya çıkarılması amacı ile ayrılmaktadır. [6]
Dolayısıyla evrensel hukuk mantığı ve masumiyet karinesi gereği şüphe varsa ceza verilmeyecektir.[7]
Adil bir hükmün uygulanabilmesi için ceza muhakemesinde hakimin, sağlıklı toplanan delillere ulaşabilmesine, temas etmesine ve değerlendirebilmesine bağlıdır. Değerlendirilen bir fiilin gerçekleşip gerçekleşmediği, suç oluşturup oluşturmadığı, kimin işlediği, ne zaman işlediği gibi bilgileri açıklayan araçlara delil adı verilmektedir.
Bir yargılamanın en kısa sürede sonuçlandırılıp infaz edilmesi, adil bir yargılamanın temel şartıdır. Aynı zamanda adil ve hızlı yargılama için delillerin değiştirilmeden, kaybolmadan ve yok edilmeden önce en hakkaniyetli hüküm için muhafaza edilmesi gerekir. Dolayısıyla delillerin muhafazası ve neticesinde muhakemenin gerçekleşmesi için Anayasal temel hak ve özgürlüklere geçici ve kısıtlayıcı önlemler alınmalıdır. Bunlara koruma tedbirleri denir.
İLETİŞİMİN DENETLENMESİNİN GEREKLİLİĞİ
Toprak bütünlüğü ve anayasal düzeni korumak bir devlet için en önemli görevdir. Ve her ne kadar alınan tedbir ülkeden ülkeye farklılık arz etse de konumuzu oluşturan iletişimin önlenmesi ve denetimi, teknolojik gelişmelerin hızla yayıldığı 1980’li yıllarda her devlet için başvurulan bir tedbir olarak yer almıştır. Dolayısıyla bu tedbirle anayasal düzeni kaldırmaya yönelik faaliyetler ile organize suç ve terör gruplarının faaliyetleri önceden tespit edilerek engellenmeye çalışılmıştır. Her ne kadar bu tedbir haberleşmenin ve özel hayatın gizliliğini ihlal etse de toprak bütünlüğü ve anayasal düzeni korumak adına meşruluğu kabul edilmektedir. Dolayısıyla bireylerin özel hayatı ile temel hak ve hürriyetlere ağır müdahaleler oluşturmasına rağmen, organize suçla mücadelenin zorluğu, iletişimin denetlemesinin kullanılmasını haklı gösteren bir sebep olarak gösterilmektedir.[8]
Ayrıca suçların tespiti veya önlenmesinin kamu yararına hizmet kapsamında olduğu da ileri sürülmektedir.
Bir ülkenin asli görevlerinden biri suçları önlemek, işlendikten sonra ise failleri hak ettikleri yaptırımı uygulamaktır. Dolayısıyla bu görevleri yerine getirirken bilgi toplama amacı ile iletişimin denetlenmesi esasen topluma yönelik birer hizmettir. Ve bu hizmet mevcut koşula göre birilerinin temel hak ve hürriyetlerinin kısıtlanmasına yönelik olabilir.
Suçu önlemek; suça ilişkin olarak faillerin bilgilerini toplamak ve gerekli değerlendirmeler sonucunda erken hareket etmekle gerçekleşir. Zira toplumun huzur ve menfaatini tehdit edenler ancak gerekli bilgi ve belgelerin önceden toplanması ile önlem alınarak bertaraf edilebilir.
İLETİŞİMİN DENETLENMESİNİN TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİ İLE OLAN ÇATIŞMASI
Hızla gelişen teknolojinin varmış olduğu günümüz durumunda iletişimin denetlenmesinin, temel hak ve özgürlükler ile çatışmakta olduğu bilinen bir gerçektir. Uygulanacak olan tedbir her ne kadar makul ve meşru olsa da uygulayıcı olan kamu görevlilerin disiplinden uzak keyfi uygulamaları pratikte ortaya çıkmaktadır. Bu durum ne yazık ki hakkaniyetli sonuçları engellemektedir.
Organize terör suçluluğu hemen her devlette görülmekte ve bu durum güvenlik ile özgürlük arasındaki dengenin gerçek anlamda sağlanıp sağlanmadığı sorununu gündeme getirmiştir. Ancak çoğu zaman böyle bir tehlike karşısında toplumun kendisi özgürlüklerden vazgeçip devletin, güvenlik için mücadele vermesini arzulamaktadırlar. Çünkü özgürlüğün ön koşulu güvende olmaktır.
İletişimin denetlenmesi sonucu elde edilen bilgiler her ne kadar milli güvenlik amacı ön planda olsa da temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldıracak nitelikte olmamalıdır. Uygulayıcıların bu yetkilerini keyfi kullanılması önlenmelidir.
Sosyal bir varlık olan bireyin kamu yaşantısı dışında kendine özgü maddi ve manevi boyutunu geliştirebilmesi ve istediği şekilde hayatını idame edebilmesi için, kendine özgü hayat tarzı ile başkasının gözetiminden uzak yaşaması gerekmektedir. Dolayısıyla kişisel karar ve tercihler üçüncü bir kişinin ilgi alanının dışında kalmalıdır. Buna devlet de dahildir.
İSTİHBARAT KAVRAMI VE İLKELERİ
A.KAVRAM
Akıl, zeka ve bilgi anlamında ıntelligence kelimesi ile ifade edilir. Arapça kökenli bir kelime olup TDK Sözlüğünde yeni alınan bilgiler, haberler, bilgi toplama, haber alma [9] olarak açıklamıştır.
İstihbarat esasında; karşılaştırma, öngörüde bulunma, tanımlama, biçimlendirme, değerlendirme ve karar verme sürecini sağlayan hareket tarzıdır. Başka bir deyişle bilgileri toplama, mevcut olanlarla karşılaştırma, analiz , birleştirme ve yorumlama sonucudur.
Ayrıca istihbarat bir ülkenin başka bir ülke hakkında kanuna dayalı bilgi toplamasına da denir. Çünkü evrensel suç örgütleri her ülke bazında tehdit oluşturdukları için ülkelerin birbirleri olan bilgi alışverişi düşmanı ekarte etme açısından istihbarat önem arz etmektedir. Aksi halde düşman sınır değişikliği ile gizlenebilmekte ya da alınan önlemlere karşılık farklı bir yol izleyebilmektedir.
B.İSTİHBARATIN EN TEMEL İLKELERİ
İlkeler ölçüsünde istihbarat daha sağlıklı ve başarılı gerçekleşmektedir. Aksi halde istihbarat amaçlı denetimin bir anlamı kalmaz. Söz konusu istihbarat ilkeleri şunlardır;
1.Gizlilik İlkesi
İstihbaratın en önemli ilkesi gizlilik prensibidir. Zira istihbaratın amacı gizli olmak, karşıdakinin haberdar olmamasıdır. Aksi halde alınan önlemin bir değeri kalmaz. Dolayısıyla bilgi toplama, planlama ve analiz sakin ve sessiz ortamlarda yapılmalıdır. Ayrıca istihbarat çalışanlarının gizliliği ve deşifre olmamaları hayati önem taşımaktadır.
2.Sürat İlkesi
Diğer bir önemli ilke ise istihbarat çalışanlarının hızlı ve süratli bir şekilde hareket etmesidir. Bu ilkeyi uygulamak her zaman kolay değildir. Çünkü kısa süre içerisinde bilgi toplamak, analiz etmek ve sonuca varmak zordur. Bu kısıtlı süre de hatalar kaçınılmazdır. Özellikle iletişimin denetiminde tedbir uygulanan kişi delilleri yok etmek ve kaçma girişiminde bulunabilir.
3.Doğruluk ilkesi
Gizli ve süratli bir şekilde elde edilen bilgiler şüphesiz doğru olmalıdır. Çünkü bazen elde edilen bir takım bilgiler kolektif etkiye sebep olabilmekte ve geri dönüşü olmayan zararlara yol açabilmektedir.
4.Kesinlik İlkesi
Önemli bir görevi içeren istihbarat, ihtimal veya yüzdelik sonuçları kabul etmez. Elde edilen analizlerin sonucu net olmalıdır. Aksi halde muğlak bir rapor, uygulayıcıları yanlış yönlendirip yanlış karlar almalarına sebep olabilir. Bu durumun hem insanlar hem de uygulayıcı olan görevli açısından geri dönüşü zor zararlara sebebiyet verebilir. Şayet ortada bir ihtimal varsa bu ihtimallerin her birinin meydana getireceği sonuçlar açıklanmalı ve önlem alınmalıdır.
5.Esneklik İlkesi
Olayların akışına göre gerçekleşen yeni durumlar adapte olmayı gerektirir. Yani plan, bilgi toplama, analiz ve sonuç gibi her bir aşamada farklı durumlar meydana gelebilir. Hatta yanılgı durumu da esneklik sayesinde değişip doğru bilgilere ulaşılabilir. Dolayısıyla yeni duruma hızla adapte olmak gerekir. Bilgi toplayan istihbaratçıların mutlaka stratejilere açık olmalıdır.
6.Tarafsızlık İlkesi
Tüm ilkelerin var oluş amacına en yakın olan tarafsızlık ilkesi, istihbarat sırasında doğru bilgiye ulaşmayı sağlar. Kamu görevlisinin objektifliği ve tarafsızlığı bu açıdan önem arz etmektedir. Ön yargıya göre istihbarat amaçlı bilgi toplanmaz. Ayrıca bu ilke sadece bireyin değil, doğrudan devletin güvenlik ve menfaatini de etkiler.
İSTİHBARAT BİLGİSİNİN TOPLANMASI VE KULLANILMASININ HUKUKİ BOYUTU
1. "Son Çare" Olarak İletişimin Denetlenmesi Tedbiri
İletişimin denetlenmesi tedbiri diğer koruma tedbirleri gibi son çare olarak başvurulması gerekir. Zira kanun koyucunun tedbirler için çizdiği yasal sınır gereği başka ve daha etkili bir yol varsa önce o yolun denenmesi aksi halde başka yol yoksa iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulmalıdır. Dolayısıyla başka bir yol ile fail tespit edilebiliyor ve gereken önlem alınabiliyorsa iletişim tedbirine başvurulamaz. Ya da denetlenmesini gerektiren sınırlı ve gerekli bir hal varsa o zaman o hali karşılayacak denetlenme yapmalıdır. Bu durumda her türlü bilgi ve denetim yapılamaz, zira amaç hak ve hürriyetleri korumaktır.
2. İletişimin Denetlenmesi Tedbirinde Talep ve Hakim Kararı
A-Talep ve Yetkili Hakim Kararı
Haberleşme özgürlüğü Anayasal güvence altına alınarak korunmaktadır. Bu bağlamda haberleşme özgürlüğünün bir yansıması olan iletişim özgürlüğünün denetlenmesi tedbiri ancak gerekçeli kararla yani hakim onayı ile mümkün olmalıdır. Bu husus Anayasa’nın 22/2 de açıkça düzenlenmiştir.[10]
Bazı kanunlarda belirtilen makamların yazılı emri ile de koruma tedbiri uygulanabileceği görülmektedir. Ancak bu durumda yetkili makam durumu 48 saat içinde yetkili hakime sunması gerekir. Hakim, yine 48 saat içinde karar vermek durumundadır. Verilen yazılı emir ile 48 saat içinde verilecek olan hakim kararı mutlaka gerekçeli olmalıdır.
B-Gecikmesinde Sakınca Bulunan Halde Karar Vermeye Yetkili Makam
Temel hak ve hürriyetlerin daha sıkı korunması amacıyla koruma tedbirlerinin uygulanabilmesi için hakim kararı ve onayına ihtiyaç duyulsa da kanun koyucu gecikmesinde sakınca hallerinde sonrada hakim onayına sunulması şartı ile belli makamlara koruma tedbiri gerçekleştirme hakkı tanınmıştır. 5397 sayılı ‘’Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’’ adlı kanunda önleme amaçlı olarak koruma tedbiri uygulayacak idari makamlar belirtilmiştir. Bunlar;
- Jandarma bakımından Jandarma Genel Komutanı veya istihbarat Başkanı,
- Polis bakımından Emniyet Genel Müdürü veya istihbarat Daire Başkanı,
- MİT bakımından MİT Müsteşarı veya Müsteşar Yardımcısıdır.
Gecikmesinde sakınca bulanan hallerde, delillerin kaybolma tehlikesine karşın süratle hareket edilmeli ve gereken tedbire başvurulmalıdır. Gecikme hali bile olsa, olası mağduriyetlerin önüne geçmek için görünüşte haklılık olması gerekir. Koruma tedbiri, hukukun üstünlüğü ve yargı bağımsızlığı ilkeleri çerçevesinde gizlilikle yürütülmelidir.
C-Tedbir Amaçlı Karar ve Yazılı Emirde Bulunması Gereken Bilgiler
İletişimin önleme amaçlı denetimi tedbirinde bulunması gereken bilgiler esasında ihtiyari ve zorunlu bilgiler olarak ikiye ayrılmaktadır.
i. İhtiyari Bilgiler
Kişinin kimliği, kullandığı iletişim aracı bilgisi, iletişim bağlantısının tespitine imkan veren kodlar veya tedbir kararının gerekliliğini gösteren bilgi veya elde edilenlerin bilgileri kararda veya yazılı emirde bulunmasıdır. Bunların yer almaması karar veya yazılı emri hukuka aykırı yapmaz. Ayrıca kanun koyucu bu tür bilgileri serbest bırakarak esnek bir alan oluşturmuştur. Böylece sayılan bilgi ve araçların yetkili kişide bulunmaması, tedbirin uygulanmasını etkilemez.
ii. Zorunlu Bilgiler
Önleme amaçlı iletişimin denetlenmesinde CMK 135/4 maddesinde zorunlu bilgiler sıralanmıştır:
1. Tedbirin türü,
2. Kapsamı,
3. Süresi,
4. Yazılı emrin verildiği tarih ve saat,
İhtiyari bilgilerden farklı olarak zikredilen bilgiler yazılı olarak tedbir içerisinde bulunması gerekir. Çünkü bu bilgiler kolluk görevlilerinde olduğu için eksiksiz verilmelidir. 04 /07/2007 tarih ve 26572 sayılı Resmi Gazete de yayınlanan TİB Yönetmeliğinin değişen 9. maddesinde, daha önce tarih ve saat bilgisi yer almazken artık yazılı emirde bulunması zorunludur. Fakat bu husus hakim açısından söz konusu değildir.
D. Önleme Amaçlı Tedbirlerle Elde Edilen Bilgilerin Kullanılması
5397 sayılı kanunda iletişimin önleme amaçlı denetiminin uygulaması esnasında elde edilen suça ilişkin bilgi ve belgelerin ceza muhakemesinde delil niteliğinde kullanılmayacağı öngörülmüştür. Ancak buna karşın kanun koyucu adli amaçlı iletişimin denetlenmesi koruma tedbirinde elde edilen bilgileri delil olarak kullanabileceğini düzenlemiştir. Çünkü adli amacında suç işlenmiş veya işlenen bir suç mevcut iken önleme amaçlı iletişimin denetlenmesinde ise ortada bir suç yoktur. Sadece tedbir uygulanmaktadır.
Dolayısıyla önleme amacı ile yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinde elde edilen bilgi ve belgeler delil olarak kullanılamaz. Çünkü önleme tedbiri tamamıyla şüphe üzerine kurulu bilgi toplama ve suçların böylece önlenmesi amacına dayanmaktadır. Adli tedbir de ise suç işlendiği için ortada suçun faili ve tanıklar mevcuttur. Bu bilgiler elde edildiği takdirde delil niteliğinde kullanılabilmektedir.
AİHS VE BU BAĞLAMDA AİHM KARARLARININ İLETİŞİMİN ÖNLENMESİ MESELESİNE YAKLAŞIMI
Önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi tedbirine maruz kalan kişi, gerek Anayasa’da gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde korunan özel hayatın gizliliği ile haberleşme özgürlüğü kısıtlanmaktadır. Dolayısıyla Anayasa 90. maddede belirttiği üzere temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası anlaşmalar kanun üstündedir. Bu yüzden iletişimin önlenmesi koruma tedbirinin çeliştiği haberleşme özgürlüğü ve özel hayatın gizliliği prensipleri çerçevesinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince verilen karar ve içtihatları incelemek gerekir.
İletişim özgürlüğünü sınırlandıran kanuni düzenlemeleri, insan haklarının çekirdeğini zedelememesi gerekir. Ancak kanaatimize göre, 5397 sayılı ’Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’’ adlı kanunun özel hayatın gizliliği ve iletişim özgürlüğünün ihlal edecek yapıdadır. Çünkü bireyin temel hak ve hürriyetleri mümkün olacak asgari ölçüde sınırlanması gerekirken gerek sınırlandırma yetkisi verilen mercilerin birden çok makam olması ve gerekse birçok eleştirinin[11] haklı ve yerinde olması düzenlenmenin gözden geçirilmesi gerektiğine işaret etmektedir.
Bilişim ve teknoloji sahasındaki gelişme bireylere kolaylık sağlarken aynı zamanda içerisinde tehdit ve tehlikeleri de barındırmaktadır. Kişi hürriyetleri özellikle günümüzde sıkça ihlal edilmektedir. Sadece bireyin değil, devletin iç ve dış güvenliği, bağımsızlığı kaçakçılık, terör ve uyuşturucu gibi suçlarla tehdit edilmekte bunun sonucunda sanıkların ele geçirilmesi ve yakalanması için bir takım hak ihlalleri gündeme gelebilmektedir. Bu ihlallerin mutlak suretle gerçekleşmesi düşünülmemelidir. Asgari ölçütte gerçekleşmesine dikkat edilmelidir.
AİHM içtihatlarına bakıldığında akit devletlere demokratik toplum ve bireylerin korunması için atılacak adım ve önlemleri göstermede takdir marjı prensibini öngörmüştür. Böylece her ülke kendi gelenek, örf ve adetlerine göre ellerindeki imkanlar ile gereken önlemi almalıdırlar. Ancak AİHM içtihadında ülkelerin, devletin iç ve dış güvenliğini koruma adı altında bireylerin temel hak ve hürriyetlerin tamamıyla ortadan kaldırılmaması gerektiğini de vurgulamıştır.
Teknolojiyi kullanarak suç işleyen bireyler aynı teknolojik imkanlarla suça ilişkin delilleri ortadan kaldırabilmektedir. Bu sebeple ceza hukuku açısından maddi gerçekliğe ulaşabilmek için bu imkanlardan faydalanılması gerekir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimi önleme ve istihbarat amaçlı denetiminde sadece ceza muhakemesi değil, aynı zamanda 03.07.2005 tarih ve 5397 sayılı kanun[12] ile 2559 sayılı kanun[13], 2803 sayılı kanun[14] ve 2937 sayılı[15] kanunlara eklenen maddelerle birlikte önleyici ve istihbarat amacıyla iletişimin denetlenmesi kanuni bir dayanak hale gelmiştir. Ancak bunların düzenlenmesine ilişkin olarak tatmin edici oldukları söylenemez. Örneğin; 5397 sayılı kanundaki düzenlemelerde tedbirlerin uygulanmasında periyodik olarak kamuoyunun bilgilendirilmemesi ve bunun sonucunda düzenlemelerin bireyler tarafından öngörülmesi engellenmektedir.
Ayrıca ülkemizde iletişimin denetlenmesine yönelik olarak tüm işlemin Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı aracılığıyla yapılarak hakim kararı veya yazılı emirde bulunması zorunlu bilgiler ışığında, denetlemenin sınırlı yapılması gibi olumlu ve makul düzenlemelere rağmen yukarıda örneği verilen 5397 sayılı kanundaki hal ve durumlar Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kriterlerine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ve Anayasaya aykırılık teşkil etmektedir.
Özel yaşamın gizliliği ve haberleşme özgürlüğü hakkı, devlet eliyle güvenceye alınması ve bireylerin devletten bu hakların gerçekleştirme talebi yaşama hakkı gibi temel bir haktır. Çünkü devletlerin asıl görevi bu hakları korumaktır. Kendisi ihlal etmemesi gerekir ve aynı zamanda ihlal edenleri de durdurması gerekir. Şayet müdahale söz konusu olacaksa hukukun üstünlüğü ve güvenliği altında orantılı, sınırlı ve makul olmak üzere uygulanmalıdır. İletişimin önlenmesi ve istihbarat amaçlı denetimi de temel hak ve hürriyetlere saygılı olmalı, hukukun üstünlüğü ile çelişmemelidir. Zira Hukuk devleti olmak bunu gerektirir.
TEŞEKKÜRLER….
Av. Mustafa SİNCAR
--------------------
[1] Mustafa Taşkın, Adli ve İstihbari Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, Ankara, Seçkin Yay, 2008 s.74.
[2] Bahri Öztürk, Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Yeni Yargıtay
Kararları İşlenmiş ve En son CMK Değişikliklerine Göre Yenilenmiş 11. Baskı, Ankara, Seçkin
Yay., 2007, s. 627
[3] TİB Yönetmeliği 3/e bendi, “iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması: telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler”.
[4] TİB Yönetmeliği 3/f bendi, “iletişimin tespiti: iletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemler”.
[5] 1924 Anayasası 81. madde,’’ Postalara verilen kağıtlar, mektuplar ve her türlü emanetler yetkili sorgu yargıcı veya yetkili mahkeme kararı olmadıkça açılamaz ve telgraf ve telefonla haberleşmenin gizliliği bozulamaz.’’
[6] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 23.05.2017 tarihli, 2017/11-22 Esas, 2017/287
Karar sayılı ilamında “…Ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda, somut olan her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak ortaya çıkarılmasıdır. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılarak maddi gerçeğe varmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle, ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur…”, UYAP, (Çevrimiçi), Erişim Tarihi: 03.10.2021
[7] Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 20.06.2017 tarihli, 2017/15-528 Esas, 2017/336 Karar sayılı ilamında bu hususa değinmiştir: “...Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemeli, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir…” UYAP, (Çevrimiçi), Erişim Tarihi: 23.10.2021
[8] Demirtaş ,’’ ÖNLEYİCİ TEDBİR OLARAK TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİ’’, s.9.
[9] https://sozluk.gov.tr/?kelime=istihbarat
[10] Anayasa 22/2 madde, ‘’Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar’’
[11] Demirtaş , ‘’ÖNLEYİCİ TEDBİR OLARAK TELEKOMÜNİKASYON
YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİ’’ s.73,74.
[12] 3.7.2005 tarih ve 5397 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun,
[13] 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu,
[14] 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu,
[15] 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu,