Bu davalar 15 Temmuz darbe girişiminin toplumda yarattığı tepki ve oluşan algının gölgesinde başladı ve devam etmektedir.
Yargı doğası gereği politikacılar kadar kıvrak davranamaz. Algıya yön veren politikacılar gerektiğinde tutum değiştirebilirler. Politikacılar yarın yargı bağımsızdır, biz yapmadık onlar yaptı diyebilirler, geçmişte olduğu gibi.
Verdiğiniz kararların altındaki imzalardan bugün de yarın da vicdanen ve hukuken siz sorumlusunuz. Gün gelir politikacıların hiçbirini arkanızda bulamayabilirsiniz. Bunun emarelerini şimdiden görüyoruz.
Yargı, özellikle içinde bulunduğumuz dönemin toplumsal duyarlılıklardan ve yaygın güncel algılardan etkilenmeden, olabildiğince nesnel ve adil kararlar vermelidir, açıkça kararlarda ayırımcılık yapmak, keyfi tutuklama ve tutuklamanın devamı kararları, kararlarında altında imzası bulunanları bağlar. Mahkemelerin dönemin egemen ideolojisine uygun hüküm verme kolaycılığına kaçma hakkı yoktur
ABD tarihinin ilk siyahi kadın avukatı Loretta Lynch;
“Bir yurttaşı özgürlüğünden yoksun bırakma gücü adil, sorumlu ve önyargısız olarak kullanılmalıdır” der.
Sayın yargıçlar, yasaların size verdiği yargı gücünü insanları özgürlüğünden yoksun bırakma kararı verirken adil ve ön yargısız davranmalısınız, çünkü özgürlük hakkı insanların en kutsal hakkıdır.
Cumhurbaşkanı Erdoğan adli yılın açılışında Yargıtay’da düzenlenen sempozyumda
“Bir ülkede halk bunalmış ellerini semaya açarak adalet çığlığı atar hale gelmişse oradaki yargı sisteminde bir sorun var demektir” dedi. Sanmıyorum Cumhurbaşkanı bu sözleri Uganda veya Kongo için söylemiş olsun.
Ak Parti seçim manifestosunda adalet ve yargı için aynen şöyle deniliyor:
“Biz adaletin partisiyiz. Her alanda adaleti tesis edeceğiz. Davamızın özünde adalet vardır. 24 Haziran'dan sonra da adaletin kurumsal yapısını güçlendirmek suretiyle adaletin tesisi önceliğimiz olacaktır. Oylarınızı nasıl emanet bildiysek bireysel özgürlükleriniz de emanetimizdir.”
Ayırımcılık bir kişiye aynı durumda olan diğerlerinden farklı muamele yapmaktır.
Mahkeme başkanı araya girerek, sordu;
“Ayrımcılık derken TCK’daki karşılığını mı kast ediyorsunuz?”
Cevaben hayır dedim, TCK 122’den daha fazlasını demek istiyorum. Görevi kötüye kullanma, kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma gibi TCK’da birçok karşılığı var.
Devamla;
Ayrımcılık anayasada 10, AİH Sözleşmesinde 14 inci madde ile düzenlenmiştir.
Kanun önünde eşitlik
MADDE 10- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
AİHS Madde 14 Ayrımcılık yasağı
Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.
Anayasa Mahkemesi Aziz Turan kararında “eşitlik kavramı, herhangi bir nesnel ve makul dayanağı olmaksızın aynı durumdaki bireylere farklı muamelede bulunulmamasına ilişkin gerekliliği” ifade etmektedir. (AYM, Aziz Turhan Kararı, B. No. 2012/1269, 08.05.2014)
Anayasa Mahkemesi’ne göre bir ayrımcılık iddiası “başvurucunun kendisiyle benzer durumdaki başka kişilere yapılan muamele ile kendisine yapılan muamele arasında bir farklılığın bulunduğunu ve bu farklılığın meşru bir temeli olmaksızın sırf ırk, renk, cinsiyet, din, dil, cinsel yönelim vb. ayırımcı bir nedene dayandığını makul delillerle” ortaya koyduğu takdirde ciddiye alınabilecektir. (AYM, Tuğba Arslan Kararı, B. No. 2014/256, 25.06.2014,)
AİHM İçtihatlarına göre kişilere yapılan farklı muameleler, nesnel ve makul bir haklılığa sahip değilse, başka bir deyişle meşru bir amaç izlemiyorsa veya kullanılan araçlar ile gerçekleştirilmek istenen amaç orantılı değilse, ayrımcılık söz konusudur.
AYM Tuğba Arslan Kararı “Günümüzde eşitlik ilkesi insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmelerin ayrılmaz parçasıdır. Başka bir deyişle eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, uluslararası hukukun en üstünde yer alan temel hukuk normu olarak kabul edilmektedir. Bu itibarla eşitlik ilkesi, hem başlı başına bir hak hem de diğer insan hak ve özgürlüklerinden yararlanılmasına hâkim, temel bir ilke olarak kabul edilmelidir.” (AYM, Tuğba Arslan Kararı, B. No. 2014/256, 25.06.2014)
Anayasanın 10, AİHS’nin 14. Maddeleri ve bu mahkemelerin yerleşik içtihatları karşısında; yargı, özellikle içinde bulunduğumuz dönemin toplumsal duyarlılıklardan ve yaygın güncel algılardan etkilenmeden, olabildiğince nesnel ve adil kararlar vermelidir, açıkça kararlarda ayırımcılık yapmak, keyfi tutuklama ve tutuklamanın devamı kararları kararlarında altında imzası bulunanları bağlar. Kesinlikle mahkemelerin dönemin egemen ideolojisine uygun hüküm verme kolaycılığına kaçma hakkı yoktur.
O halde fiili yargıladığımız kişinin kimliğinden bağımsız olarak değerlendirmeli ve yasalarla belirlenmiş kurallara göre ceza verip vermemeye karar vermeliyiz.
Müvekkil sanığın atılı suçu işleyip işlemediğine karar verirken, eldeki verileri bu genel ilkeler çerçevesinde, AİHM, AYM ve Yargıtay Kararları rehberliğinde ve elbette Ulusal ve Uluslararası mevzuat çerçevesinde irdelemek gerekir.
Anayasa Mahkemesi Kararları Bağlamında Tutukluluk:
Bu noktada müvekkilin tutukluluğu bağlamda değerlendirilmek üzere, Anayasa Mahkemesi'nin kişi özgürlüğü ve güvenlik hakkının ihlaline ilişkin kararlarında ortaya konan; "... başvurucunun (sanığın) eylemlerinin FETÖ/PDY'nin amaçlan doğrultusunda gerçekleştirildiğine ve bu yapılanmayla irtibatının bulunduğuna ilişkin olarak bir tanığın soyut anlatımlarına, ... Dayanılmıştır.", "... somut olayın koşullan ve başvurucu (sanık) hakkında kullanılan ifadelerin içeriği dikkate alındığında, bunların tek başına suç şüphesini gösterir kuvvetli bir belirti olarak değerlendirilmesi mümkün görülmemiştir." ifadeleriyle bunu yeterli görmediğini açıklamıştır.
Anayasa Mahkemesi'nin 11.01.2018 Tarihli Mehmet Altan Kararı Karşısında Tutukluluk
Bu bağlamda son olarak Anayasa Mahkemesi'nin 11.01.2018 tarihli kişi özgürlüğü ve güvenlik hakkının ihlaline ilişkin kararına değinmek gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi yol gösterici bir kararla tutuklamayla ilgili kriterleri ortaya koymuştur.
AYM anılan kararında; "... başvurucunun (sanığın) eylemlerinin FETÖ/PDY'nin amaçlan doğrultusunda gerçekleştirildiğine ve bu yapılanmayla irtibatının bulunduğuna ilişkin olarak bir tanığın soyut anlatımlarına, başvurucunun (sanığın) evinde yapılan aramada 1 dolarlık banknotun bulunmasına, FETÖ/PDY mensubu yargı ve kolluk görevlilerince yürütüldüğü belirtilen bir soruşturmaya dahil edilmeyişine, bazı kişilerle yaptığı -zamanı ve içeriği belirtilmeyen- telefon görüşmelerine ve Bank Asya'da hesabının olmasına dayanılmıştır. Bununla birlikte başvurucunun (sanığın) banknot, hesap, soruşturmaya dahil edilmeme ve telefon görüşmelerine ilişkin hayatın olağan akışına uygun olan savunmasının aksini ortaya koyacak somut bir olgu belirtilmemiştir. Tanık anlatımında ise başvurucunun (sanığın) somut bir eylemine dair bir bilgiye yer verilmemiştir. " ifadesiyle dayanılan delillerin niteliğine ilişkin kriterleri açıklarken, devamla, "... somut olayın koşullan ve başvurucu (sanık) hakkında kullanılan ifadelerin içeriği dikkate alındığında, bunların tek başına suç şüphesini gösterir kuvvetli bir belirti olarak değerlendirilmesi mümkün görülmemiştir." ifadeleriyle bunu yeterli görmediğini açıklamıştır.
Yüksek mahkeme kararında son olarak; "... soruşturma makamlarının suç işlediğine dair belirtileri somut olgularla ortaya koymadan başvurucu (sanık) hakkında tutuklama tedbirine başvurdukları sonucuna varılmıştır. Bu itibarla "olağanüstü hal" döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa'nın 15. maddesinin, başvurucunun (sanığın) kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen güvencelere aykırı bu müdahaleyi meşru kılmadığı değerlendirilmiştir." hükmüyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
Keza Anayasa Mahkemesi; “… ciddi ve ağır bir tedbir olan tutuklama, ancak daha hafif başka bir tedbirin bireyin ve kamunun yararını korumak için yeterli olmayacağının ortaya konulması hâlinde makul kabul edilebilir. Bu bağlamda kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması için suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin olması tutuklama tedbirinin uygulanabilmesi için yeterli değildir. Tutuklama tedbiri somut olayın koşulları altında "gerekli" de olmalıdır. Bu, Anayasa'nın 13. maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması ölçütleri arasında sayılan "ölçülülük" ilkesinin unsurlarından biri olan "gereklilik" unsurunun da bir gereğidir. Tutukluluğa ilişkin kararlarda hedeflenen meşru amaçla, yapılan müdahale arasında gözetilmesi gereken denge açısından öncelikle adli kontrol tedbirleri değerlendirilmeli ve adli kontrolün neden yetersiz kalacağı gerekçelendirilmelidir.” şeklindeki kararıyla tutuklamanın gerekliliğine de özel bir önem atfetmiştir.
Müvekkil hakkında hükmedilen ceza ve bu doğrultuda özellikle tutukluluğun devamına karar verilmesi iş bu Anayasa Mahkemesi kararlarına göre de hukuka aykırıdır.
AİHM AYŞE YÜKSEL VE DİĞERLERİ / TÜRKİYE kararında şöyle demektedir:
“Mahkeme bunun yanı sıra, Hükümetin, başvuranların bizzat kendi aralarında ve Ergenekon örgütüyle bir bağlantıları olduğuna dair delil sunmamış olması nedeniyle bu iddiayı inandırıcı bulmamaktadır. Söz konusu Derneğin bazı üyelerinin de yasadışı bir örgüte üye olduğu, öte yandan Derneğin burs verdiği bir kişinin, başka bir yasadışı örgüte üye olduğuna dair hakkında şüphe duyulduğu yönündeki iddialar, objektif bir gözlemciyi, başvuranların yasadışı bir örgüte üye olma suçunu işlemiş olabilecekleri konusunda ikna etmek için yeterli olarak değerlendirilemez.”
İnandırıcı nedenler- Somut deliller
AİHM somut delil yerine inandırıcı delil demektedir. Söz geçen kararında AİHM . “Mahkeme öncelikle, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının c) bendinin, bir ceza yargılaması çerçevesinde bir kişinin ancak hakkında suç işlediğine dair inandırıcı nedenlerin bulunması halinde mahkeme önüne çıkarılması amacıyla tutuklanmasına karar verilebileceğini düzenlediğini hatırlatmaktadır.” Demektedir.
AİHM kararın devamında inandırıcı delili şöyle tanımlamaktadır:
“İnandırıcı nedenler, söz konusu kişinin, atılı suçu işlediğine dair objektif bir gözlemciyi ikna etmeye uygun olguların ve bilgilerin varlığını gerektirmektedir.”
ÖRGÜT ÜYELİĞİ
Ceza Genel Kurulu 2008/9-78 E.N, 2009/39 K.N kararına göre; “ Yargıtay 9. Ceza Dairesinin yerleşik uygulamasında; silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. …”
Anayasa Mahkemesinin Erdem ve Can Dündar kararında;
“Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı devletin, bireylerin özgürlüğüne keyfî olarak müdahale etmemesini güvence altına alan temel bir haktır (benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Medvedyev ve diğerleri/Fransa, B. No: 3394/03, 29/03/2010, §§ 76-79; Lütfiye Zengin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 36443/06, 14/4/2015, § 74; Assanidze/Gürcistan [BD], B. No: 71503/01, 8/4/2004, § 169, 170).
63. Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak belirtildikten sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması, ancak Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı hâlinde söz konusu olabilir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 43).
64. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
"Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.”
65. Anılan fıkrada, suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin; ancak kaçmalarını, delilleri yok etmelerini veya değiştirmelerini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâllerde hâkim kararıyla tutuklanabilecekleri hükme bağlanmıştır.”
KUVVETLİ SUÇ BELİRTİSİ
Anayasa Mahkemesi bir kişinin tutuklanabilmesi, öncelikli olarak suç işlediği hususunda "kuvvetli belirti" bulunmasına bağlamaktadır. Kuvvetli suç belirtisi inandırıcı somut delillerle desteklenmelidir.
BİR TUTUKLAMA NEDENİNİN BULUNMASI
Ancak kuvvetli suç belirtisi tek başına tutuklama için yeterli değildir. Kuvvetli suç belirtisinin yanı sıra mutlaka bir tutuklama nedeninin varlığı şarttır. Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında tutuklama nedenleri "suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişilerin kaçmasını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek" veya "bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hâller" olarak gösterilmiştir.
Bir suçun katalog suçlardan olması tek başına tutuklama için yeterli değildir.
ÖLÇÜLÜLÜK
Ağır bir tedbir olan tutuklama kararı verilirken anayasanın 13. maddesinde yer verilen temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ölçütleri arasında yer alan ölçülülük ilkesine mutlaka uyulmalıdır.
Kuvvetli suç belirtisi ve bir tutuklama nedeninin varlığı halinde somut olaya göre ölçülülük ilkesi uyarınca adli kontrol kararı verilebilir.
Anayasa Mahkemesi Erdem ve Can Dündar davasında tutuklama kararında ölçülülük ilkesine uyulup uyulmadığını denetlemenin mahkemenin yetkisi dahilinde olduğuna hükmetmiştir. Kararda bu konuda şöyle deniliyor:
“Anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan koşulların bireysel başvuru konusu yapılmış olan tutuklama kararlarının gerekçelerinde gösterilmiş olup olmadığını ve somut olayın koşulları altında tutuklama tedbirine başvurulurken Anayasa'nın 13. maddesinde yer verilen temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının ölçütleri arasında yer alan ölçülülük ilkesine uyulup uyulmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevidir.”
Sonuç olarak ayrımcılık, insanlara karşı ön yargı ve düşmanlık duyguları ile farklı davranmaktır.
Burada bulunan avukatlar bana soruyorlar senin müvekkilin neden hala tutuklu, herkes soruyor.
Tutuklama ve tutukluğun devamı kararları gerekçeli olmalı. Mahkemenin müvekkilim hakkında verdiği tutukluluğun devamı kararları;
“Suçun katalog suçlardan olması, verilecek cezanın alt ve üst sınırı, verilecek ceza gözönünde bulundurularak…” gibi kanunda yazılı olan klişe sözlerle verilmiştir.
Benim müvekkilimin delil durumu bu davada yargılanan ve tahliye olan diğer sanıklara göre daha iyidir, Türkiye genelinde benzer davalara ve özellikle Yargıtay kararlarına bakıldığında müvekkilimin tutuklu olmaması gerekirdi, oysa müvekkilim 22 aydır tutukludur.
Anayasanın 10. Maddesi “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.”
Benim müvekkilim 1 inci fıkrada yazılı “benzeri sebeplerle” tutukludur.