YARGI KARARI
“Yazılı yargılama yöntemini benimseyen İdari Yargılama Usulü Kanunu, davaların açılması, delillerin toplanması ve ilgililerce sonradan ibraz edilen belgelerin incelenmesini öngören 3, 16, 20 ve 21’inci maddelerinde, tarafların eşit koşullar altında istem ve savunma yapmaları esasını öngörmüştür. Bu cümleden olarak, 3’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasında dava konusu işlem ve belgelerin asılları ve örneklerinin dilekçeye karşı taraf sayısından bir fazla sayıda eklenmesi; 16’ncı maddesinin 1’inci fıkrasında dava dilekçesi ve eklerinin birer örneğinin davalıya tebliği; 21’inci maddesinde ise dilekçe ve savunmalarla birlikte verilmeyen belgelerin, bunların zamanında verilmesine imkan bulunmadığına kanaat getirilmesi halinde kabulü ile karşı tarafa tebliği kurala bağlanmıştır. Bu düzenlemeler nedeniyle yargılama aşamasında dosyaya taraflarca sunulan ve sunulması kabul edilen belgeler hakkında diğer tarafın görüşünün alınması ve hüküm verilirken değerlendirilmesi gerekmektedir. İncelenen bu davanın çözümü, davacı tarafından daha önce vergi idaresine ibrazdan kaçınılmış defter ve belgelerin gerçekten yapılmış bir teslime dayandığı ya da aksi yönde bir belge olduğu konusundaki saptamaya bağlı olduğu gibi böyle bir saptama ancak vergi idaresi tarafından yapılabileceğinden, vergi mahkemesine sunulan defter ve belgeler hakkında vergi idaresinin bilgi ve tespitlerine başvurulması gereklidir. Yaptığı vergilendirmeye karşı açılan davanın tarafı olan vergi idaresinin, ancak yargılama sırasında ulaşabildiği defter ve belgeler hakkında gerek biçimsel yönden, gerek belgelerin temsil ettiği hukuki muamelelerin gerçekliği konusundaki saptamaları, kendisine Vergi Usul Kanununun tanıdığı yetki ve tekniklere göre yapacağında kuşku yoktur. Vergi mahkemesi tarafından, yukarıdaki saptamalardan sonra durum gerektirdiği takdirde kanıtların, bilirkişi marifetiyle değerlendirilmesi olanaklıdır. Belirtilen hukuksal nedenlerle, davacının vergilendirme dönemine ilişkin yasal defterleri ve belgelerinin dosyaya sunulması üzerine bu kayıt ve belgeler hakkında davanın diğer tarafı olan vergi idaresinin görüşü ve saptamaları alınmaksızın Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapordaki tespitler esas alınarak karar verilmesinde yasaya uyarlık görülmemiştir.
Bu nedenle, Mahkemece davacının dosyaya ibraz ettiği belgeler hakkında vergi dairesinin görüşü ve saptamaları alındıktan sonra katma değer vergisi indirimlerinin reddi hususunda bu saptamaların da dikkate alınması ve kayıt dışı bırakıldığı ileri sürülen hasılatın 2003/12’nci dönemlerinde elde edildiği kabul edilerek, gerekirse yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmak veya ek bilirkişi raporu istenmek suretiyle oluşturulacak beyan tablosuna göre uyuşmazlık hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.” (Danıştay 4. Dairesinin 2008/4231 Esas, 2010/5443 Karar ve 04/11/2010 Tarihli Kararı)
Defter ve belgelerin gizlenmesi halinde, sağlıklı bir vergi incelemesi ve denetim yapılamayacağından, somut bir vergi ziyaının tespiti de imkânsız olur. VUK’nın 13. Maddesinde düzenlenen mücbir sebepler veya kastı ortadan kaldıran diğer hallerin varlığı dışında, belgelerin ibraz edilmemesi halinde vergi ziyaı bulunduğu kabul edilmelidir. Kaldı ki, 1999’dan veri “vergi ziyaı” suçun unsuru değildir.
“Defter ve belgelerin gizlenmesi halinde, sağlıklı ver vergi incelemesi yapılamayacağı açıktır. Vergi denetimi olanağını kaldıran bu halde artık somut bir vergi ziyaının tespiti olanağı da ortadan kalkmaktadır. O halde, mükellefin sorumluluğunu kaldıracak olan ve 213 sayılı Yasanın 13. Maddesinde düzenlenen, irade dışında meydana gelen kaybolma, çalınma, yanma, yer sarsıntısı veya su basması sonucu yok olma ve benzeri mücbir sebeplere dayanılması, bu hallerin veya kastı ortadan kaldıran diğer hallerin kanıtlanması dışında, vergi ziyaının varlığın kabulü de zorunludur. Bir başka anlatımla yukarıda değinilen haller dışında mefruz vergi ziyaı bulunduğu kabul edilmelidir. Ceza Genel Kurulunun 23.11.1999 gün ve 273-288 sayılı kararı ile süreklilik gösteren diğer kararlarında da aynı esas kabul edilmiştir.
Kaldı ki, 29.7.1998 tarihinde yayımlanarak yürürlüğü giren 4369 sayılı Yasa ile 213 sayılı Yasada yapılan değişiklikler ile vergi kaçakçılı suçlarında “vergi ziyaının varlığı” suçun unsuru olmaktan çıkarılmış ve defter ve belgeleri gizleme halinde suçun oluştuğu hükme bağlanmıştır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alınıp değerlendirildiğinde;
Sanık, …incelenmek üzere ibrazı için tebligat yapıldığı halde, …ibraz etme yükümlülüğü bulunan belgelerinden bir kısmının kaybolduğunu bildirmiştir. …sanık, 213 sayılı Yasanın 13. maddesinde belirtilen mücbir sebeplerden herhangi birinin varlığını da kanıtlayamamıştır. Defter ve belgelerin gizlenmesi hali oluşmuştur. Öte yandan vergi incelemesi yapılarak, sanığın vergi ziyaına neden olduğu saptanıp hakkında vergi kaçakçılığı cezası kesildiği de nazara alındığında, vergi ziyaının bulunduğu ve suçun unsurlarının oluştuğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla sanığın mücerret savunmasına ve dosya kapsamına uymayan şekilde, somut vergi ziyaı belirlenemediğinden bahisle suçun unsurlarının oluşmadığına ilişkin bilirkişi raporuna dayanılarak, dosya kapsamına ve yasaya aykırı şekilde, suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle isabetsiz olarak kurulan direnme hükmünün bozulmasına karar verilir.” (CGK. 22.5.2001, 2001/99 E., 2001/104 K.)
Aksaray’da bira işletmeciliği yaptığından dolayı vergi mükellefi olan sanığın kendisine yapılan tebligata rağmen 1990 yılına ait defter ve belgelerini 15 günlük süre içinde mazeret bildirmeden incelenmek üzere vergi dairesine götürmeyerek Vergi Usul Kanununa aykırı davrandığı iddiasıyla anılan Yasanın 344. maddesi yollamasıyla 359/1. maddesi uyarınca cezalandırılması için hakkında kamu davası açılmıştır. Sanık, duruşmadaki sorgusunda defter ve belgelerinin, ortadan kaybolan muhasebecisinde kaldığını, esasen bunları ibraz etmesi için kendisine bildirimde bulunulmadığını, bildirimi alan ablası H.. Karayürek’le de aynı çatı altında oturmadığını savunmuş, bildirime ilişkin savunmanın tanık Hatice’nin beyanı ve kolluk soruşturması ile doğrulanması üzerine Yerel Mahkeme “defter ve belgelerin ibrazı için usulüne uygun tebligat yapılmadığı” gerekçesiyle sanığın beraatine karar vermiştir.
“Somut olayda sanık, ilgili bulundukları yılı takip eden takvim yılından başlamak üzere beş yıl süreyle saklama ve istenildiklerinde ibraz etme yükümlülüğünde bulunduğu kanuni defter ve belgelerini, adresi dahi belirlenemeyen ve bu nedenle bilgisine başvurulmasına olanak görülemeyen bir muhasebecide olduğunu savunmuş olup diğer bir anlatımla artık incelenmelerinin mümkün bulunmadığını belirtmiştir. Bu durumda sanığa kanuni defter ve belgelerin ibrazı için ayrıca tebligat yapılmasında zorunluluk yoktur. Zira gizleme hali oluşmuştur. Konuya ilişkin süreklilik gösteren Ceza Genel Kurulu ve Özel Daire kararları da bu doğrultudadır.
Öte yandan, Aksaray Vergi Dairesinin 4.6.1997 günlü yanıt yazısı ile, sanığın eylemi ile vergi kaybına neden olduğu bildirildiğinden, atılan suçun maddi öğesi de gerçekleşmiştir. Bu itibarla; sanığın beraatine karar verilmesinde isabet bulunmadığından, Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Yerel Mahkeme direnme hükmünün istem gibi BOZULMASINA, dosyanın yerine ulaştırılmak üzere Yargıtay C.Başsavcılığına gönderilmesine, (23.11.1999 gün 1999/11-273 1999/288)
Yargıtay 19. CD. 01.07.2015 tarih ve 2015/3221 Esas-2015/3509 Karar sayılı ilamında; “213 Sayılı VUK’nın 359/a-2. maddesinde düzenlenen defter ve belgeleri gizlemek suçunun konusunun “vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan” defter ve belgeler olduğu, aynı Kanunun 220 ve devamı maddelerine göre defterlerin notere tasdik ettirilmelerinin gerektiği, tasdik ettirilmeyen yasal defterler usulsüzlük cezası gerektirse de ibraz edilmemesinin suç oluşturmayacağı, dosya içinde bulunan tutanak, 28.05.2008 tarihli defter belge isteme yazısı ile vergi idaresinin mahkemeye gönderdiği 05/03/2010 tarihli cevabi yazıda sanığın kendisinden istenen yazar kasa rulosu ile z raporunu ibraz ettiği, 2004 yılı yevmiye defterini ibraz etmediği belirtilmiş ise de vergi idaresince de ibrazı istenen 2004 yılına ait yevmiye defterine ait tasdik bilgilerine rastlanılmadığının belirtilmesi karşısında, VUK’nın 223. maddesi gözetilerek sanığın yetkilisi olduğu şirketin bulunduğu yerdeki noterliklerden 2004 yılına ait yevmiye defterini tasdik edilip edilmediğinin araştırılarak sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin düşünülmemesinin bozmayı gerektiğine” hükmetmiştir.
Yargıtay 19. CD. 09.12.2015 tarih ve 2015/21097 Esas-2015/8344 Karar sayılı ilamında; “Defter ve belgeleri ibraz etmemek suçunun, varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit ve saklama mecburiyeti bulunan defter ve belgelerin vergi incelemesine yetkili kimselere ibraz edilmemesi ile oluşacağı ancak vergi suçu ve ekindeki inceleme raporunda, bastırmış olduğu belge dair herhangi bir belgeye ve 2004 yılı defter tasdik bilgilerine tarh dosyası içinde rastlanmadığının belirtilmesi karşısında, bu husus açık bir şekilde araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik kovuşturma ile yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinin bozmayı gerektiğine” hükmetmiştir.
Yargıtay 11. CD. 10.10.2002 tarih ve 2002/6394 Esas-2002/7827 Karar sayılı ilamında; “Defter, kayıt ve belgelerin gizlenmesi suçunun oluşabilmesi için ilk koşulun, vergi incelemesi sırasında yetkililer tarafından ibrazı istenen defter ve belgelerin varlıklarının noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit olması gerekmesine, diğer bir anlatımla, yetkililerin, ancak varlıkları noter kayıtları veya sair suretlerle sabit olan defter, kayıt ve belgelerin ibrazını isteyebilecekleri, aksi halde isteme hak ve yetkisinin mevcut olmadığı, 25.8.1994 tarihli dilekçesiyle işini terkettiğini vergi dairesine bildirdiği vergi inceleme raporundan anlaşılan sanığın, tutmak zorunda olmadığı 1995 yılına ait defter, kayıt ve belgeleri ibraz etmesinin söz konusu olamayacağı, bu açıklamalar ışığında, yüklenen suçun unsurları itibariyle oluşmadığına” hükmetmiştir.
Yargıtay 19. CD. 16.12.2015 tarih ve 2015/20778 Esas-2015/8652 Karar sayılı ilamında; “Defter ve belgeleri ibraz etmemek suçunun, varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit ve saklama mecburiyeti bulunan defter ve belgelerin vergi incelemesine yetkili kimselere ibraz edilmemesi ile oluştuğu, Fatih Vergi Dairesi Müdürlüğü’nün 26.07.2012 tarihli yazısında sanığın terk işlemleri sonrası basım ve tasdikini yaptırdığı fatura ve sevk irsaliyelerini daireye ibraz ettiği, kullanılmayan belgelerinin 18.07.2006 tarihli tutanakla imha edildiği ve bu belgelerin dışında ibraz edilmiş defteri bulunmadığının belirtildiği, yine dosyada bulunan vergi suçu ve ekindeki inceleme raporunda, sanığın varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit ve saklama mecburiyeti bulunan defterinin bulunduğu konusunda açıklık bulunmadığının anlaşılması karşısında, bu husus araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinin bozmayı gerektirdiğine” hükmetmiştir.
Yargıtay 11. CD. 09.05.2005 tarih ve 2004/9130 Esas-2005/2475 Karar sayılı ilamında; 213 Sayılı VUK’nın 172. maddesi uyarınca tutulması zorunlu defterlerle 2. kitap 3. kısmında yazılı vesikaları 253. madde gereğince ilgili bulundukları yılı takip eden takvim yılından başlamak üzere beş yıl süre ile muhafaza edilmesi, 256. madde uyarınca da bu süre içersinde yetkili makam ve memurların talebe üzerine ibraz ve inceleme için arz edilmeleri zorunluluğunun bulunduğu, Menemen 1. ve 2. Noterlerinin yazıları ile 2002 yılında defter tasdik ettirmediği bildirilmiş ise de, vergi inceleme raporu ekindeki 20.12.2000 tarihli bilgi formuna göre anlaşmalı matbaa olan Birlik matbaasına bastırdığı 5 cilt faturayı teslim aldığının anlaşıldığı, sanığın tasdik ettirmediği defterleri ibraz etme zorunluluğu bulunmasa da varlıkları sabit olan faturalar ile diğer belgeleri (alış faturaları ve gider belgelerini) ibraz zorunluluğu bulunduğundan sanığın üzerine atılı suçun yasal unsurlarının oluştuğuna hükmetmiştir.
Yargıtay 11. CD. 03.12.2014 tarih ve 2013/2630 Esas-2014/20830 Karar sayılı ilamında; Defter belge ibraz etmeme suçu bakımından, sanığın tutmak zorunda olduğu ve varlığı noterce tasdik edilmiş belgelerin neler olduğu, bastırdığı iddia edilen 60 cilt faturanın teslim tesellüm belgelerinin olup olmadığı ilgili idareden sorulup sonucuna göre hüküm verilmesi gerektiğine hükmetmiştir.
“…2003 yılına ait defter ve belgelerini vergi incelemesi amacıyla ibrazı istenen sanığın, bir kısım defterleri ibraz ettiği ancak, envanter defteri ile gelir ve gider belgelerini ibrazdan kaçındığının iddia olunmasına, sanığın ise defter ve belgelerinin 29.07.2004 tarihinde işyerine girenler tarafından çalındığını, bu nedenle ibraz edemediğini, keza bu suçun faillerinin Üsküdar 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/622-764 esas ve karar sayılı dosyasında yargılandıklarını savunmasına karşın, anılan dosya içerisindeki müracaat tutanağı, olay yeri inceleme tespit tutanağı, üst arama tutanakları, yakalama ve zapt etme tutanağı ile şikayetçi beyanları ile sanık savunmalarının incelenmesinde; şikayet ve savunmalarda suça konu defter ve belgelerden söz edilmediği, defter ve belgelerin çalındığı veya yok edildiğine dair bir tespite yer verilmediği gibi sanığın bu süreçte ilgili vergi dairesine başvuruda bulunduğuna dair bir bulgunun da mevcut olmadığı, ayrıca hırsızların yapılan takip üzerine suçüstü yakalandıklarında suça konu belgelerin ele geçmediği de gözetildiğinde; hırsızlık suçunun faillerinin, işine yaramayacağı ortada olan … Anonim Şirketine ait defter ve belgeleri çalmalarının, hayatın olağan akışına da uygun düşmediği, sanıktan 2003 yılına ait yasal defter ve belgelerin tamamının incelenmek üzere istenmiş olmasına rağmen bir kısım defter ve belgelerin ibrazlarından kaçınılması ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 13. maddesinde gösterilen mücbir sebeplere veya kastı kaldıran diğer nedenlere dayanmadan defter ve belgeleri ibraz etmeyerek gizlemesi şeklinde oluşan eylemi ile vergi kaybına sebebiyet verdiğinin kabulü ile mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, isabetsiz gerekçelerle beraat kararı verilmesi yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı bozulmasına, 15.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.”
“defter ve belgelerin bulunamaması, ulaşılamayan kişilerde olduğunun ileri sürülerek ibrazından kaçınılması halinde usulüne uygun tebligatın aranmayacağı, kaldı ki el konulma tarihinden önce iki ayrı tebligatın yapıldığı, defter ve belgeleri muhafaza zorunluluğunun mükellefe ait olduğu, ibrazı istenen defter ve belgelerin muhasebecide bulunmasının mutad olmadığı, ait olduğu yılı takip eden beş yıl süreyle saklanması ve ibraz mecburiyeti olan defter ve belgelerden üç cilt fatura ve dört cilt sevk irsaliyesi dışındakileri ibraz etmediği ve yüklenen suçun tüm unsurları itibariyle oluştuğu gözetilmeden yazılı gerekçelerle beraatine karar verilmesi yasaya aykırı, müdahil vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1 maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA oybirliğiyle karar verildi… (Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 23.11.1999 gün ve 1999/11-273/288 sayılı Kararı)”
Sanık, şirkete ait defter-belgeleri incelenmek üzere iş yerinde ibraz etmiş, işyerinin müsait olmadığı belirtilerek defter-belgelerin vergi denetimine tahsis edilen çalışma odasına götürmesinin bildirilmesi üzerine oraya götürmüş ise de bu defa denetmence, İlçedeki çalışma süresi bittiğinden, bunları 15 gün içinde Giresun’daki çalışma odasına götürmesi gerektiğini söylenmiştir. Sanık, suça konuk defter ve belgeleri hem işyerinde, hem de İlçedeki çalışma yerinde Denetmene ibraz ettiğinden, suçun maddi unsuru gerçekleşmemiştir. Ayrıca, somut olayda sanığın suç kastıyla hareket ettiği de söylenemez.
“Sanık, aşamalardaki savunmasında, kendisinden istenen defter ve belgeleri ibraz etmek için Vergi Dairesine müracaat ettiğini, suç işlemek kastı bulunmadığını savunmuştur.
Dosyada bulunan kanıtlardan 10.06.1996 günlü tutanakta; “Sanığın temsilcisi olduğu şirketin Katma Değer Vergisi için iade talebinde bulunması üzerine Vergi Denetmeninin şirketin işyerinde gittiği, 1994-1995 yılına ait yasal defter ve belgelerin ibrazını istediği, işçi Y. H.’nin yerlerini bilmediğini beyan etmesi üzerine, istenilen defter ve belgelerin Bulancak Vergi Denetmenleri çalışma odasına getirilmesi konusunda tebligat yapıldığı, …
İddianameye dayanarak yapılan 30.10.1996 günlü ve el yazısı ile düzenlenmiş tutanakta ise, mükellefin 19995 yılına ait hesaplarının incelenmesine ilişkin olarak defter ve belgelerin yazılı olarak istendiği, Bulancak İlçesinde Vergi Denetmenine tahsis edilen çalışma odasında bu defter ve belgelerin görevliye ibraz edildiği, ancak görevli denetmenin ilçedeki çalışma süresinin yetmemesi nedeniyle tamamlanamayan incelemeye Giresun Defterdarlığı Vergi Denetmenleri Bürosu Başkanlığındaki çalışma yerinde devam etmek amacıyla ödevli temsilcisine anılan defter ve belgeleri belirtilen yerde ibraz etmesi için mehil verildiği halde, bu hususu yerine getirmediği nedeniyle işyerine gidildiği ve işlerinin yoğunluğu nedeniyle defter ve belgeleri ibraz edemediğini söyleyen sanığa, bunları 15 gün içinde belirtilen adrese getirmesi için mehil verildiği,…” belirtilmektedir. …
39 Temmuz 1998 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 4369 Sayılı Yasa ile 213 Sayılı Yasanın 359. Maddesi 1.1.1999 tarihinden geçerli olmak üzere değiştirilmiş, kaçakçılık suçları ve cezaları başlıklı bu maddesin (a) fıkrasının 2. Bendinde, değişiklikten önceki 344. Maddenin 6 numaralı bendine paralel, “Defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenle (Varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit olduğu halde, inceleme sırasında vergi incelemesine yetkili kimselerle defter ve belgelerin ibraz edilmemesi gizleme demektir) … altı aydan üç yıla kadar hapis cezası hükmolunur.” İbaresine de yer verilmek suretiyle, kaçakçılık suç cezalarına ilişkin yeni bir düzenleme yapılmıştır. …
Yukarıda özetlenen tutanak içeriklerine göre, somut olayda sanık, temsilcisi olduğu şirkete ait defter ve belgeleri incelenmek üzere önce şirkete ait işyerinde vergi denetmenine ibraz etmiş, işyerinin incelemeye müsait olmadığı belirtilerek suça konu defter ve belgelerin Bulancak İlçesinde Vergi Denetmenine tahsis edilen çalışma odasında götürmesinin kendisine bildirilmesi üzerine, defter ve belgeleri oraya götürmüş ise de, bu defa denetmence, kendisine İlçedeki çalışma süresinin bitmesi nedeniyle, bunları 15 gün içince Giresun Defterdarlığına Vergi Denetmenleri Bürosu Başkanlığına ait çalışma odasına götürmesi gerektiği söylenmiştir. Görüldüğü gibi, sanık, suça konu defter ve belgeleri hem işyerinde, hem de Bulancak İlçesindeki çalışma yerinde Vergi Denetmenine ibraz etmiştir. Bu durumda vergi kaçakçılığı suçunun oluşması için, değişiklikten önce 344. maddenin 6. bendinde, değişiklikten sonra 359. maddenin (a) fırkasının 2. bendinde aranan maddi ögenin gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.
Öte yandan TCK’nın 45. maddesinde “Cürümde kastın bulunmaması cezayı kaldırır” hükmü yer almaktadır. Failin bir şeyi yaması veya yapmamasının neticesi olan bir fiilden dolayı kanunun o fiile ceza tertip ettiği haller dışında, suçun manevi ögesi olan kastın bulunmadığı hallerde sanık cezalandırılamaz. Somut olayda sanığın suç kastıyla hareket ettiği de söylenemez. …’ (CGK, 08.06.1999, 1999/11-147 E., 1999/151 K.)
“Sanıklar hakkında 2001-2002-2003-2004 takvim yıllarına ait bir kısım faturalarla 2004 yılına ait envanter defterini gizlediklerinden bahisle açılan davada, Vergi Suç Raporu’nda belirtilen 2003 ve 2004 yıllarına ilişkin Vergi Suç- İnceleme Raporlarının aslı veya onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesi gerektiği ve Ceza Genel Kurulunun 23.11.1999 gün ve 273/288 sayılı içtihadında açıklandığı üzere, belgelerin kaybolması halinde 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 139. maddesine göre tebligat yapılmasına gerek bulunmadığı gibi yapılan tebligatın usulüne uygun olmasının aranmayacağı ve “işyerinin müsait bulunmayıp firma yetkilisinin incelemenin vergi dairesinde yapılmasını” istediğine dair Vergi İnceleme raporuna ekli tutanaklar ile sanıkların aşamalarda istenen suça konu belgelerin kaybolduğuna ilişkin beyanları gözetilmeden yazılı şekilde şirketin faal olduğu ve tebligatların usule uygun olmayıp suçun yasal unsurlarının oluşmadığından bahisle beraatlerine karar verilmesi, (Yargıtay 11. CD., 12.10.2010 gün, 129-11058 Sayılı Karar)”
“….Defter ve belgelerin kaybedildiği ileri sürülerek ibrazından kaçınılması halinde VUK’nın 139. maddesinde yazılı hususlarla usulüne uygun tebligatın aranmayacağı cihetle sanıktan 2001 yılına ait yasal defter ve belgelerin incelenmek üzere istenmiş olmasına rağmen sanığın tasdikli defterlerini vergi ve ağır ceza mahkemelerine incelenmek üzere götürdüğünü en son tebligat üzerine vergi dairesine getirdiğini ancak defterlerin eksik çıktığı ve bulamadığından dolayı ibrazdan kaçınması karşısında; savunması ilgili mahkemelerden araştırılarak sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden işyerinin faal olduğu ve incelemenin işyerinde yapılması gerektiğinden bahisle yazılı şekilde beraat kararı verilmesi, (Yargıtay 11. CD., 02.11.2011 gün 10376-21381 Sayılı Kararı)
“213 sayılı Yasanın 139. maddesine göre vergi incelemesinin işyerinde yapılması gerektiği cihetle; ticari faaliyetine devam ettiği anlaşılan sanığa vergi denetmeni tarafından defter ve belgelerini ibraz etmesine ilişkin tebligatın ...... tarihinde yapılmasına rağmen defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmediğinin iddia olunması, sanığın da defter ve belgelerinin muhasebecisinde bulunduğunu savunması karşısında; hesapların dairede incelenmesine imkan veren 213 sayılı Yasanın 139/2. maddesindeki istisnalardan birinin varlığının önceden belirlenip belirlenmediğinin incelemeyi yapan vergi denetmenin den sorulması, işyeri dışında inceleme yapılmasına ilişkin bir tespiti varsa belgesini dosyaya ibrazının istenmesi aksi takdirde, yapılan tebligatın hukuki geçerliliğinin bulunmadığından sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden eksik soruşturma sonucu hüküm tesisi,
Kabul ve uygulamaya göre de; 5271 sayılı CMK’nın 5728 sayılı Yasa ile değişik 231/5. maddesi uyarınca mahkemece hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması ve suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir. İncelenen dosya içeriğine göre; defter ve belgeleri gizlemek suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılan sanık hakkında düzenlenen .... tarih ve ...... sayılı vergi suçu raporunda; somut bir zarara yer verilmemesi, defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemesinden dolayı tarh edilecek vergi ve cezaların ise eylemden doğan zarar niteliğinde bulunmamaları, defter ve belge gizlemek suçu neticesinde oluşan somut bir zararın meydana geldiğinin kanıtlanamaması karşısında; sabıkası bulunmayan ve hükmolunan cezası ertelenen sanık hakkında “kurumun zararının giderilmediği” şeklindeki yasal olmayan gerekçeyle yazılı şekilde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi, Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 10.05.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi. (2016/3485 E., 2016/4241 K. )
“Defter ve belgeleri gizlemek suçunun oluşabilmesi için, varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit” olan defter ve belgelerin, saklama zorunluluğu olan 5 yıllık süre içerisinde usulüne uygun olarak yapılan tebligata rağmen vergi incelemesi için yetkili memura ibraz edilmemesinin yeterli olduğu, 31.12.2004 tarihinde faaliyetini sona erdirdiği anlaşılan ve 2003-2004 yıllarına ait yasal defter ve belgelerin usule uygun tebligatla ibrazı istenen sanığın, 31.11.2004 tarihinde geçirdiği yaralanma olayında iki ayağının da kırıldığı bu nedenle işlerini yürütemediğini ve işyerini kapattığını, bir yıla yakın yürüyemediği ve bu nedenle ibraz edemediğine ilişkin savunması defter ve belgelerin saklama ve ibraz etme zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağından atılı suçun unsurları itibariyle oluştuğu gözetilmeden mahkûmiyeti yerine kastının bulunmadığından bahisle yazılı şekilde beraatına karar verilmesi yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı bozulmasına, 27.04.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.”
“Defter ve belgeleri gizlemek suçunun oluşabilmesi için, varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit” olan defter ve belgelerin, saklama zorunluluğu olan 5 yıllık süre içerisinde usulüne uygun olarak yapılan tebligata rağmen vergi incelemesi için yetkili memura ibraz edilmemesinin yeterli olduğu, 31.12.2004 tarihinde faaliyetini sona erdirdiği anlaşılan ve 2003-2004 yıllarına ait yasal defter ve belgelerin usule uygun tebligatla ibrazı istenen sanığın, 31.11.2004 tarihinde geçirdiği yaralanma olayında iki ayağının da kırıldığı bu nedenle işlerini yürütemediğini ve işyerini kapattığını, bir yıla yakın yürüyemediği ve bu nedenle ibraz edemediğine ilişkin savunması defter ve belgelerin saklama ve ibraz etme zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağından atılı suçun unsurları itibariyle oluştuğu gözetilmeden mahkûmiyeti yerine kastının bulunmadığından bahisle yazılı şekilde beraatına karar verilmesi yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı bozulmasına, 27.04.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.”
Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu 26.12.2012 gün, 2010/707 E. 2012/618 K. Sayılı kararı ile hiçbir mücbir sebep olmadan defter ve belgelerin incelemeye ibraz külfetinden kaçınan mükellefin, dava aşamasında bunları mahkemeye ibraz edebileceğini belirtmesi halinde söz konusu defter ve belgelerin mahkemece incelenip karar oluşturulamayacağına hükmetti.
“Ankara 3. Vergi Mahkemesi’nin “… alış ve satış faturaları ile defterlerin istendiği ve yeminli mali müşavir olan bilirkişiye yaptırılan inceleme sonucunda düzenlenen raporda bazı dönemler için ödenmesi gereken katma değer vergisi bulunduğu, bazı dönemler için ise bulunmadığının tespit edildiği, bu rapora yapılan itirazın raporu kusurlandıracak nitelikte görülmediği ve Mahkemelerince uyuşmazlığın çözümü için yeterli bulunduğu, süresinde inceleme elemanına sunulmayan defter ve belgeler nedeniyle 213 sayılı Kanun’un 359’uncu maddesinde sayılan gizleme fiili gerçekleştiğinden vergi ziyaı cezasının üç kat kesilmesinde hukuka aykırılık görülmediği ancak, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı uyarınca gecikme faizinin kaldırılması gerektiği” ne hükmetmiştir. Danıştay 4. Dairenin bozma kararına direnen vergi mahkemesi kararına karşı Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu ısrar kararını hukuka aykırı bularak kaldırmıştır.
Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu’nun gerekçesi şu şekilde: “Defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmemesi nedeniyle katma değer vergisi indirimleri kabul edilmeyen davacı adına Ocak ilâ Mayıs ve Ağustos ilâ Aralık 2003 dönemleri için re’sen salınan ve gecikme faizi eklenerek kesilen üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerine karşı açılan davada; bilirkişi raporunda tespit edilen ödenmesi gereken katma değer vergileri ile bu vergilerin üç katı tutarındaki vergi ziyaı cezaları dışında kalan vergilendirmenin kaldırılması yolundaki ısrar kararı vergi idaresi tarafından temyiz edilmiştir.
… Vergi idaresinin kendi dışında oluşan vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetini ortaya çıkarabilmesi ise, defter ve belgelerin istenildiğinde vergi idaresinin denetim ve incelemesine sunulması ve gerektiğinde, şekline ve usulüne uygun belgelerle tevsik edilen hukuki muamelelerin karşı taraf nezdinde inceleme ve araştırma yapılması ile olanaklıdır. Bu amaçla, Vergi Usul Kanunu’nun 253’üncü maddesinde mükelleflere defter ve belgeleri 5 yıl süre ile muhafaza etme, 256’ncı maddesinde ise muhafaza etmek zorunda oldukları defter ve belgeleri muhafaza süresi içinde yetkili makam ve memurların istemeleri üzerine ibraz zorunluluğu getirilmiş; aynı Kanun’un 134 ve devamındaki maddelerde de, vergi idaresine mükellefler ve mükelleflerle hukuki ilişkide bulunan kişi ve kuruluşlar nezdinde vergi incelemesi yapma yetkisi tanınmıştır. İlk aşamada biçimsel doğruluk karinesinden yararlanan belgelerin vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetiyle uygunluğu, ancak bu yetki kullanılarak ortaya çıkarılabilir.
Bütün bu açıklamalardan; usulüne uygun olarak düzenlenen belge ve kayıtların vergilemeye esas alınabilmesi veya yapılan vergilendirme işleminin doğruluğuna kanıt olabilmesi için, ibrazın vergi idaresine veya karşıt incelemeye yetkili elemanına yapılmış olması gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır.
… vergi mahkemelerinin vergi idaresine ait vergi incelemesi ve karşıt inceleme yapma yetkisinin kullanılışının hukuka uygunluğunu denetlemekle yetinecekleri; onların yerine geçerek, vergi incelemesi ve karşıt inceleme yoluyla defter kayıtlarının ve bu kayıtların dayanağı olan belgelerin gerçek durumla uyumlu olup olmadıklarını araştıramayacakları tabiidir. Bunun sonucu olarak, vergi incelemesi yapmaya yetkili denetim elamanına ibraz edilmediği için, biçimselliğinin gerçek mahiyetle uyumlu olup olmadığı tespit edilemeyen defter ve belgelerin, çıkan uyuşmazlık dolayısıyla açılan idari davada, karşıt inceleme yetkisi bulunmayan idari yargı yerince, davacı lehine verilecek karara dayanak alınması, vergilemede esas olan “gerçek mahiyet”in biçimselliğe feda edilmesi anlamına gelir ki, vergiyle ilgili muamelelerinin gerçek mahiyetlerini vergi idaresinin denetiminden kaçırmayı düşünen vergi mükelleflerinin, bunu sağlamak amacıyla, defter ve belgelerinin inceleme elemanı yerine yargı yerlerine ibrazını yeğlemelerine yol açabilecek böyle bir anlayışa Kanun Koyucu’nun izin vereceği düşünülemez. Bu bakımdan; gerçek mahiyetle uyumlu olduklarının, idari yargı yerince saptanmasına olanak bulunmayan defter ve belgelere dayanılarak, bir idari davada, davacı lehine karar verilemez.
Diğer taraftan idari yargı yerinin görevi idari işlemin tesis edildiği tarihte yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olup olmadığını denetlemek olduğu halde, idari işlemin tesis tarihinden sonra yargı yerince yapılacak veya bilirkişiye yaptırılacak inceleme ve araştırma sonucuna göre maddi olayda değişiklik olabileceğinden, uyuşmazlık hakkında karar verilmesi halinde idari yargı yerinin görevini belirtilen şekilde yerine getirdiği de söylenemez.
Öte yandan; Katma Değer Vergisi Kanununun 34’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında, yurt içinden sağlanan veya ithal olunan mal ve hizmetlere ait katma değer vergisinin, alış faturası veya benzeri vesikalar ve gümrük makbuzu üzerinde ayrıca gösterilmek ve bu vesikalar kanuni defterlere kaydedilmek şartıyla indirilebileceği öngörülmüş; aynı Kanunun 29’uncu maddesinin 3’üncü fıkrasında da, indirim hakkının, vergiyi doğuran olayın vuku bulduğu takvim yılı aşılmamak şartıyla, ilgili vesikaların kanuni defterlere kaydedildiği vergilendirme döneminde kullanılabileceği hükmü yer almış olup; buna göre, indirim hakkının, ilgili vesikaların anılan süre içerisinde yasal defterlere kaydedilmesi koşuluyla kullanılması olanaklı bulunmaktadır. Oysa; inceleme elemanına ibraz edilmeyen defterlerdeki kayıtların yasada öngörülen süre içerisinde yapıldığının, bu sürenin sona ermesinden sonra, mahkemece tespiti de olanaksızdır.
Olayda; temyize konu karara dayanak alınan defter ve belgelerin, davacıya usulüne uygun olarak tebliğ edilen yazı ile ibraz edilmesi istenilmiş olmasına rağmen, inceleme elemanına ibraz edilmediği sabittir. Davacı, ibraz etmeme keyfiyetine gerekçe olarak, hiçbir neden göstermediği gibi sadece şifahi olarak evrak, belgeler ile mal alış ve satış faturalarını inceleme elemanına götürdüklerini ancak, gerek olmadığı ifade edilerek alınmadığını ileri sürmektedir. Defter ve belgelerin muhafaza biçim ve süreleri ile ibraz yükümlülüğünü düzenleyen yasal hükümler karşısında, ileri sürülen bu hususların haklı mazeret olarak kabulü mümkün değildir.
Dolayısıyla, hiçbir mücbir sebep bulunmaksızın defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmeyen davacının daha sonra dava aşamasında bunları mahkemeye ibraz edebileceği yönündeki istemi vergi incelemesinden amaçlanan sonuçların ortadan kaldırılmasına sebebiyet verebileceğinden ve Katma Değer Vergisi Kanunu ile getirilen esaslara uygun olmadığından, ara kararı ile defter ve belgelerin mahkemeye ibrazının istenmesi ve bu defter ve belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak karar verilmesi hukuka uygun görülmemiştir.”
Dava şartı olan mütalaa alınmadan karar verilmemelidir.
“213 sayılı Yasanın 367. maddesi uyarında dava şartı olan Vergi Dairesi Başkanlığı’nın … mütalaası ve ekindeki vergi suç raporunun “2002, 2003 ve 2004 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek ve kullanmak” suçlarına ilişkin olduğu, “yasal defter ve belgeleri gizlemek” suçundan verilmiş bir mütalaa bulunmadığı anlaşılmakla; iddianameye konu edilen “yasal defter ve belgeleri gizlemek” suçu yönünden dava şartı olan mütalaa alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devamla hem defter ve belgeleri gizlemek hem de vergi usul kanununa muhalefet suçları yönünden kasıt unsurunun gerçekleşmediğinden bahisle tereddüt oluşturacak şekilde hüküm kurulması, Yasaya aykırı,” (11. C.D., 8.03.2013, 2012/13835 E., 2013/4285 K.)
İncelenmek üzere istenen defter ve belgelerin varlığı sabit olmalıdır.
“213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/a-2 maddesinde öngörülen defter ve belgeleri ibraz etmemek suçunun oluşabilmesi için varlığı noter tasdikli, belge basım-teslim formu gibi belgelerle sabit olan defter ve belgelerin incelenmek üzere ibrazının istenmesi gerektiğinden, katılan idareden, ibrazı istenen defter ve belgelerin varlığını kanıtlayan belgelerin bulunup bulunmadığı sorularak, varsa bunlara ilişkin tutanak ve belgelerin denetimine olanak verecek biçimde dosyaya intikalinin sağlanmasından sonra sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Yasaya aykırı.” (11. C.D., 25.06.2014, 2012/23648 E., 2014/12537 K.)
Defter-belge gizleme suçunun oluşabilmesi için, bunların vergi incelemesi amacıyla istenmiş olması gerekir. Hangi amaçla istendiği belli değilse, idareden sorularak sonucuna göre karar verilmelidir.
“Defter ve belgeleri gizlemek suçunun oluşabilmesi için, bunların vergi incelemesi amacıyla ibrazının istenmesi gerektiğinden, yapılan tebligatta varlığı anlaşılan 31/05/2005 gün ve VDENY-2005/132223 sayılı defter ve belge isteme yazısı temin edilip defter ve belgelerin hangi amaçla istendiği belirtildikten sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik soruşturmayla yazılı şekilde karar verilmesi, Yasaya aykırı,” (11. CD., 12.11.2014, 2012/29449 E., 2014/18976 K.)
Defter ve belgeler işyerinden çalındığı için ibraz edilmediği ileri sürmüş ise de, hırsızlık olayı ile ilgili başvuruda defter-belgelerin çalındığından bahsedilmediği gibi hırsızların yararlanamayacağı şeyleri çalmaları hayatın olağan akışına uygun düşmez.
“Sanığın savunmasında, defter ve belgelerin incelenmesi amacıyla yapılan tebligatla istenen 2002 takvim yılına ilişkin defter ve belgelerinin işyerinde 20.02.2003 tarihinde meydana gelen hırsızlık olayı sonucunda çalındığını, bu nedenle ibraz edemediğini ileri sürmüş ise de; hırsızlık olayı ile ilgili yaptığı başvuruda defter ve belgelerin çalındığından bahsetmemesi ve hırsızların yararlanamayacağı şeyleri çalmalarının hayatın olağan akışına uygun olmadığı cihetle, sanığın yüklenen suçtan mahkumiyet yerine yazılı şekilde beraat kararı verilmesi, Yasaya aykırı,” (11. CD., 05.12.2014, 2012/30015 E., 2014/20972 K.)
Muhasebecisi olan sanığın defter ve belgeleri saklama ve ibraz etme yükümlülüğü bulunmamaktadır.
..Kabule göre de, lehe aleyhe kanun değerlendirilmesinde karma uygulama yapılamaz. Suç tarihi 5728 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 2.8.2008’den önce ise; hapis cezasının asgari haddi 6 ay olup, paraya çevrilmeyecekse lehedir. Verilecek 6 ay hapis cezası asgari ücret esasına göre paraya çevrilecekse sanığın aleyhine olup, 5728 SK’dan sonraki 1 yıllık hapis cezası TCK’nın 50. maddesine göre adli para cezasına çevrilmelidir.
Suça iştirak eden ancak menfaat temin ettiği belirlenemeyen sanık hakkında VUK’nın 360. maddesi uyarınca indirim yapılmalıdır.
1-213 sayılı Kanunun 253 ve 254. Maddeleri uyarınca defter ve belgeleri ait olduğu yılı takip eden 5 yıl boyunca muhafaza ve istenildiğinde ibraz etme sorumluluğunun, mükellefe ve/veya vergi sorumlusuna ait olduğu gözetildiğinde, muhasebeci olan sanığın defter ve belgeleri saklama ve ibraz etme yükümlülüğünün bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı gerekçe ile mahkumiyetine hükmolunması,
2- Kabule göre de;
A- 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesi uyarınca, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 276. Maddesiyle, 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 259/a-2. Maddesinde yapılan değişiklikten önceki haliyle 213 sayılı VUK’nın hükümleri olaya ayrı ayrı uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe Yasanın tespiti gerektiği, Vergi Usul Kanununun 359/a-2. Maddesinde yapılan değişiklikten önceki hali lehe kabul edildiği takdirde hükmolunan hapis cezasının paraya çevrilmesine hapis cezasının her bir günü için sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için hüküm tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücretin bir aylık brüt tutarının yarısının esas alınması gerektiği gözetilmeden, temel cezanın 5728 sayılı Yasayla yapılan değişiklikten önceki haliyle 6 ay hapis cezası olarak belirlenip, paraya çevirmede TCK’nın 50. Maddesinin esas alınması suretiyle karma uygulama yapılması,
B- Defter ve belgeleri ibraz etmemek suçuna iştirak ettiği kabul edilen ve herhangi bir menfaat temin ettiği tespit edilemeyen sanık hakkında VUK’nın 360. maddesinin uygulanması, Yasaya aykırı,” (11. C.D., 11.02.2014, 2012/18753 E., 2014/2245 K.)
İş yeri faal değilse, defter ve belgeler tebligatla istenebilir. Bu durumda işyerinin incelemeye müsait olup olmadığını araştırmak gerekmez.
“Dosyada mevcut Vergi Suçu inceleme Raporları ve sanık beyanından, iş yerinin faal olmadığının anlaşılmış olması karşısında; sanıktan 2005 takvim yılına ait defter ve belgelerin tebligatla istenmesinin usulüne uygun olduğu ve VUK’nın 139. maddesi kapsamında “işi terk” durumunda işyerinin müsait olup olmadığına dair araştırma yapılmasına gerek bulunmadığı cihetle yargılamaya devam olunarak sanığın hukuki durumunun takdiri yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi, Yasaya aykırı,” (11. C.D., 01.04.2013, 2011/11014 E., 2013/5341 K.)
Defter ve belgeler iptal edilmek için istenmişse, ibraz edilmemesi suç oluşturmaz.
“Faaliyetini terk eden sanıktan defter ve belgelerinin vergi incelemesi için değil, idari bir prosedür olan yarım ve kullanılmamış olanların iptali için istenilmesi nedeniyle 213 sayılı Yasanın 359/a-2. Maddesindeki suçun unsurları itibariyle oluşmadığı yönündeki mahkeme kabulünde bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.
… katılan vekilinin suçun sübuta erdiğine ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,” (11. C.D., 10.07.013, 2013/10294 E., 2013/1167 K.)
İş yerini su bastığı yönündeki savunma araştırılmalıdır.
TCK’nın 53. Maddesindeki hak yoksunlukları, kasıtlı suçtan verilen hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucudur.
HAGB, seçenek yaptırımlardan önce ve re’sen değerlendirilmelidir.
“1) Sanığın 04.04.2007 günü işyerini su basması sonucu defter ve belgelerinin zarar görmesi sebebiyle incelemeye ibraz edemediğini savunup aynı tarihli onaysız fotokopi şeklinde yangın raporunu dosyaya sunması karşısında; gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak biçimde belirlenmesi bakımından, yangın raporunun aslı ve onaylı suretinin celbi ile mümzilerin de tanık olarak dinlenilerek sonucuna göre hukuku durumun takdir ve tayini gerekirken eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabul ve uygulamaya göre de:
2) 5237 sayılı TCK’nın 53. Maddesinin kasten işlenmiş suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olduğunun dikkate alınmaması,
3) Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 gün 2008/7-133-2008/162 sayılı kararında açıklandığı üzere, koşullu bir düşme nedeni oluşturan “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” müessesenin objektif koşulların varlığı halinde, CMK’nın 231/7. Maddesi uyarınca diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce ve re’sen mahkemece değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden seçenek olarak adli para cezasına çevrilmesi gerekçe yapılarak yazılı şekilde karar verilmesi, Yasaya aykırı,” (11. C.D., 20.05.2013, 2011/13814 E., 2013/8160 K.)
Mücbir sebepler (VUK m. 13),
Ceza muhakemesine göre resen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi,
Mücbir sebebin dayandığı olayların vukuu, defter-belgelerin yok olması veya elden çıkması sonucunu doğrudan olayın özelliği, meydana gelme olasılığı, belgelerin mutad ortamlarda muhafaza edilmesi, doğal ve kaçınılması mümkün olmayan nedenler, sebep-sonuç ilişkisi ve vergi denetiminden kaçmak amacına yönelik tertip niteliği,
Defter ve belgelerin ibrazına ilişkin sürenin bitmesine bir gün kala yandığına ilişkin savunmanın doğruluğu,
“Ceza yargılamasında hiçbir duraksamaya yer vermeden gerçeği ortaya çıkarmak görev ve yetkisi bulunan ceza hakimi, ileri sürülen mücbir sebebin dayandığı olayların vukuu ile defter ve belgelerin yok olması veya elden çıkması sonucunu doğuracak nitelik ve yoğunlukta olup olmadığını, bunların mükellefin faaliyet alanı itibariyle mutat ortam, yer ve mekanda muhafaza edilmesi olgusu, olayın meydana gelme olasılığı, doğal ve kaçınılması mümkün olmayan nedenlere dayanıp dayanmadığı, öngörülebilme ve neden sonuç ilişkisi, vergi denetiminden kaçmak amacına yönelik tertip niteliği vesair ile olayın arz ettiği özelliği duruşmadan ve tahkikattan edineceği kanaate göre irdeleyip değerlendirmeli ve delilleri serbestçe takdir etmeli, irade dışında meydana geldiği ve defter ve vesikaların tamamen veya kısmen kaybı veya yok olması sonucunu doğurduğunu anlaması halinde 213 sayılı Kanun’un 13. maddesinde düzenlenen mücbir sebep olarak kabul etmelidir.
Bu nedenle, sanığın defter ve belgelerin ibrazı hususundaki yazının tebliğinden sonra 15 günlük ibraz süresinin bitmesine bir gün kala defter ve belgelerin yandığına ilişkin savunması karşısında, suçun oluşması yönünden usulüne uygun tebligatın da aranmayacağı, 22.06.2005 günlü yangın raporu ve tutanakta, çıkan yangından ne tür ticari defter ve belgenin yandığından bahsedilmemesi, şirkete ait ticari defter ve belgelerin koğuş olarak kullanılan yerde bulundurulması, sanık tarafından hukuk mahkemelerine müracaatla usulünce alınmış bir zayi belgesinin bulunmaması gözetilerek yangının mahiyeti, çıktığı alan ve yoğunluğu, ibrazı istenen defter ve belgelerin yanıp yanmadığı gerektiğinde tutanak düzenleyicisi tanıklar da dinlenerek değerlendirilip karara varılması gerekirken, eksik soruşturma ile yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,” (11. CD., 15.03.2010, 2007/3959 E., 2010/3134 K.)