Av. Çağlar Dilber - Av. Abdurrahman Bayramoğlu

AİHM’in 27 Eylül 2023 tarihinde açıkladığı, ByLock deliline dayanılarak silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkumiyet kararı ile kanunilik ilkesi ve adil yargılanma ilkesinin ihlal edildiğine dair Yalçınkaya-Türkiye kararı üzerinden geçen yaklaşık 4 aylık sürede, kararın henüz Türk yargısında karşılık bulmadığı, Anayasa Mahkemesinin bu karar öncesinde gerek bölümler, gerekse de Genel Kurul toplantılarında sıklıkla gündemine aldığı FETÖ dosyalarını beklettiği, bu suçlamaya ilişkin temyiz merci olan Yargıtay 3. Ceza Dairesinin ise ByLock odaklı dosyalarda içtihatını değiştirmediği, AİHM kararını halen dikkate almadığı anlaşılıyor.

Ancak geçtiğimiz günlerde Yargıtay'ın karar veritabanına yüklenen 22-30 Kasım 2023 tarihleri arasında vermiş olduğu bir kısım kararlarında, daha önce adeta FETÖ'nün mensuplarına dağıttığı kimlik belgesi olarak kabul ettiği ByLock delili hakkında somut olay bakımından inceleme yapılması gerektiğine dair değerlendirmeler yaptığı, iletişim içeriğinde suç unsuru araştırılması, ekleyen-eklenen kullanıcılar ile sanığın irtibatının örgütsel olup olmadığının araştırılması ve sair hususlarda sonuç olarak örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi gerektiğinden bahisle eksik araştırma nedeniyle bozmaya hükmetmiş. Yalçınkaya kararının bu bozma gerekçeleri üzerinde etkisi olduğu muhakkak.

Yargıtay'ın güncel kararlarındaki bozma gerekçeleri:

İstanbul'da FETÖ operasyonu: 10 şüpheli yakalandı

1. .ByLock'un suçun sübutu açısından tek delil olması karşısında; dosya içerisinde bulunan ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre; ekleyen, eklenen ve aynı grupta yer alan kişilerin, sanık ile irtibatlı olup olmadığı, bu kişiler hakkında örgüt üyeliği sebebiyle ceza soruşturması yürütülüp yürütülmediğinin araştırılması, yürütülen bir ceza soruşturması mevcut ise bu kişilerin aşamalardaki ifade örnekleri ile dosya kapsamında aşamalardaki ifade örnekleri getirtilerek incelenmesi, gerekirse ekli kişilerin tanık olarak dinlenmesi ile tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur. (3. Ceza Dairesi 30.11.2023 T., 2021/6521 E. , 2023/9836 K.)
2. sanığın aşamalardaki istikrarlı beyanlarında o dönem başkomiser olan bacanağı ... Ç. nin yerli bir yazılım olduğunu söylemesi üzerine örgütsel bir uygulama olduğunu bilmeksizin ByLock kurduğunu, gündeme ilişkin günlük muhabbet ettiklerini, kısa bir süre sonra programı kaldırdığını, ... Ç. nin eşine, baldızına ve kayınbiraderine de ByLock yüklediğini kendi dosyasında beyan ettiğini, uygulamayı aile grubu iletişimi sağlamak için kullandıklarını beyan etmesi karşısında sanığın savunmasının denetlenmesi bakımından aynı ... temyiz incelemesi yapılan dosyaların içerikleri de nazara alınarak, sanığa ByLock kurduğu iddia edilen ... Ç. ile ByLock listesinde ekli olduklarını ileri sürdüğü ... ., ... . ve ... . nin tanık olarak beyanlarının alınması, bu kapsamda ByLock'un aile içi iletişimi sağlamak amacıyla yahut örgütsel saikle kullanılıp kullanılmadığının değerlendirilmesi, .... gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz delillere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.(3. Ceza Dairesi 23.11.2023 T., 2023/17359 E. , 2023/9311 K.)
3. Sanığın 328857 İD numarası ve "defne36" kullanıcı adı ile ByLock programını kullanmadığını beyan etmesi karşısında, sanığın örgütsel konumunun da belirlenmesi açısından dosya içerisinde bulunan ByLock tespit ve değerlendirme tutanağın göre; ekleyen, eklenen ve aynı grupta yer alan kişiler hakkında örgüt üyeliği sebebiyle ceza soruşturması yürütülüp yürütülmediğinin araştırılması, yürütülen bir ceza soruşturması mevcut ise bu kişilerin aşamalardaki ifade örneklerinin Yargıtay denetimine elverişli surette onaylı örneklerinin dosya içerisine getirtilmesi gerektiği belirtilerek bozmaya hükmedilmiştir. (3. Ceza Dairesi 22.11.2023 T., 2021/21041 E. , 2023/9180 K.)
4. ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirildikten ve tespit edilmesi halinde dahil olduğu ID’nin kişi listesinde ekli şahısların araştırılması, varsa ceza soruşturması ya da dava dosyalarının celp edilerek incelenmesi, tespit edilen şahısların duruşmada tanık olarak dinlenilmesi ve sanık ve müdafine diyeceklerinin sorulması gerektiği belirtilerek karar hukuka aykırı bulunmuştur.(3. Ceza Dairesi 22.11.2023 T., 2021/21040 E. , 2023/9179 K.)

Yargıtay 3. Ceza Dairesinin sanık aleyhine Cumhuriyet savcısınca temyiz edilen beraat kararının incelenmesine ilişkin 22.11.2023 tarih, 2022/17969 E. , 2023/9041 K. sayılı ilamında ise "ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının incelemesinde sadece sanığın eşinin ekli olduğu ve eşi tarafından yazılmış 1 adet anlamsız ''gkghc'' şeklindeki mesaj dışında kendisi tarafından gönderilen mesaj ya da mail bulunmaması karşısında; herhangi bir örgütsel kod adı kullanmayan ve örgütsel amaçla örgütsel iletişim ağı olan ByLock programını kullandığı saptanamayan sanığın, dosya kapsamına yansıyan eylemlerinin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterecek derecede çeşitlilik göstermemesi karşısında Tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır." denilmek suretiyle sanığın beraat kararının onanmasına karar verilmiştir.

Gelinen aşamada, AİHM Yalçınkaya kararının da etkisiyle, Yargıtay 3. Ceza Dairesinin "ByLock eşittir FETÖ üyeliği" önkabulünü oluşturan içtihatını kısmen de olsa değiştirdiği anlaşılıyor. Dairenin, sanıkların ağa katılma iradesinin özel kastla gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edilmesi gerektiğini belirtmesi olumlu ve hukuka uygun bir gelişme olmakla birlikte, delilin elde ediliş yöntemini tartışmaması, kanunilik ilkesi ve adil yargılanma ilkesi kapsamında değerlendirme yapmaması yerel mahkemelerce AİHM kararının ısrarla Yargıtay tarafından benimsenmesi gerektiği yönündeki temelsiz beklentiye neden olmakta. Yargıtay'ın daha fazla gecikmeden, mevcut yargılamalardaki yaygın sorunun ortadan kaldırılması ve anılan karara uygun bir içtihat üreterek yerel mahkeme uygulamalarına yön vermesi gerekiyor.