Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin geçtiğimiz Eylül ayında ilk derece mahkemesine göndermiş olduğu bir bozma ilamında;
“Sanık X hakkında kurulan hükme yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında, "Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı''nın kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanık X’in kullandığını kabul ettiği … ID numaralı Bylock’ta sadece diğer sanık Y’nin ekli olması ve yazışma içeriklerinin örgütsel nitelikte olmadığının anlaşılmasına rağmen hatalı değerlendirmeyle sanığın, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının kabul edilerek yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,” isabetsiz bulunarak sanık lehine bozmaya hükmedilmiştir.
DEĞERLENDİRMEMİZ:
Öncelikle anılan kararın; sanığın konuya ilişkin savunması kapsamında, tespit edilen tüm ByLock verileri dikkate alınarak, -dosyaya özgü- olduğunu belirtmek gerekir. Bozma ilamına konu dosyada, ByLock verileri sanığın FETÖ/PDY üyesi olmadığını ispatlar niteliktedir.
Karara göre, sanığın kullandığını kabul ettiği ByLock hesabından tespit edilen teknik veriler içerisinde:
1-Sanığın örgüt talimatıyla ağa dahil olduğuna dair herhangi bir emareye rastlanılmamıştır,
2-Sanık FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile alakalı –örgütsel nitelikte- iletişim kurmamış/yazışma yapmamıştır,
3-Dolayısıyla sanığın savunmasının aksini ispatlayacak boyutta, yani ByLock ağının özelliğini bilerek kasten ağa dahil olduğu yönünde her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı bir delil elde edilememiştir.
Sanığın derece mahkemesinde alınan ilk savunması özetle; ByLock’u çalıştığı kurumdan arkadaşı olan dosyanın diğer sanığı Y’nin önerisi üzerine kurduğu, sadece arkadaşı ile yazıştığı, programın örgütsel gizliliği sağlamak üzere kullanıldığını ve FETÖ’ye münhasır olduğunu bilmediği yönündedir. Sanığın savunması alındıktan yıllar sonra dosyaya giren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında da sanığın savunmasında belirttiği hususlar doğrulanmıştır.
Karar, özellikle ByLock delilinin odak noktasında olduğu FETÖ/PDY davalarına ilişkin olmak üzere, Yargıtay’ın bozma/onama kararları içerisinde modern ceza hukuku yaklaşımını esas alan belki de ilk içtihadı olmuştur. Süreçte ByLock delilinin yansımadığı birçok dosyada FETÖ/PDY davalarına ilişkin eylemlerin sempati boyutunu aşıp aşmadığı, örgütün suigeneris özellikleri itibariyle hata hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiği yönünde önemli kararlar veren Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin aynı hukuki yaklaşımları ByLock delilinin esas alındığı dosyalarda göstermediği kanaatindeyiz. Nitekim Yargıtay 16. Ceza Dairesi, ByLock kullanımının tek başına FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak (TCK 314/2) suçunu ispatlayacak güç ve etkide bir delil olduğunu kabul ederek ciddi bir adli hata yapmıştır. Nihayet ByLock’un 15 Temmuz 2016 itibariyle adli yargı kronolojisi incelendiğinde, yazıya konu Yargıtay ilamına değin ciddi boyutlara varan hukuka aykırılıklar söz konusu olmuştur. Dolayısıyla, savunmanın aksinin ispatlanamadığını ve örgütsel kullanım olmadığını belirleyen Yargıtay’ın bu son içtihadı karşısında, geçmişte içerik tespiti dahi yapılamayan birçok sanık hakkındaki mahkumiyet kararlarının aynı daire tarafından onanmış olması nasıl açıklanabilir?
ByLock’un Yargı Kronolojisi
Bilindiği üzere, 15 Temmuz 2016 sonrasında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üye ve yöneticileri hakkında açılan kamu davalarının önemli bir kısmında sanıkların atılı suçu işlediklerine dair; örgüte münhasır gizli haberleşme ağı olduğu kabul edilen ByLock tespitleri dayanak gösterilmiştir.
Süreçte Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin Ceza Genel Kurulu incelemesinden geçmiş ve onanmış referans kararları ile ByLock uygulamasının örgüte münhasır olduğu kabul edilmiştir.
Ancak, gerek anılan Yargıtay içtihadında gerekse ByLock tespitini yapıp adli makamlara sunduğu anlaşılan MİT’in raporlarında, uygulamanın bir süre Google Play ve Apple Store uygulama marketlerinden kullanıma açık olduğunun belirtilmesi, programın özellikle bu döneme ilişkin (bu yöntemle kurmuş olan sanıklar yönünden) –münhasırlık- tartışmasını gündemde tutmuştur. Zira FETÖ/PDY’nin silahlı terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş ilk yargı ilamı olan Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 14.07.2017 tarih, 2017/1443-4758 sayılı ilamında, “Bu kapsamda; Sanık …..'ın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yönetici/üyelerinin kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan ağ özelliğini bilerek (kasten), sisteme ancak şifre ile girilebilen dönemde yoğun bir şekilde kullandığı tespit edilmiştir.” denilmek suretiyle, ByLock kullanımı yönünden bir “şifreli dönem” ayrımına gidilmiş ancak süreçte oluşan diğer kararlarda bu ayrım terk edilerek ByLock kullanımı koşulsuz olarak FETÖ/PDY üyeliğinin delili olarak kabul edilmiştir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin, Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen, ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında, "... iletişim sisteminin ... silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı” yönündeki değerlendirme kanımızca son derece isabetlidir. Ancak, geçen yaklaşık dört yıllık süreçte, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerin neler olduğu yönünde sürekli farklı değerlendirmeler yaptığı da ortadadır.
Verdiği ilk kararlarda salt operatör kayıtlarını kesin kanaate ulaştıracak teknik veriler olarak değerlendiren Yargıtay, kamuoyunda “morbeyin” olarak bilinen ve 11.480 kişinin ByLock listelerinden ayıklanması ile son bulan hatalı tespitler sürecinin de bir gereği olarak, bu kez sanıkların ByLock sistemini kullandıklarına dair ByLock kullanıcı adı ve User ID tespitlerinin yapılmasının ve operatör kayıtları ile eşleştirilmesinin zorunlu olduğunu içtihat etmiştir.
ByLock User ID, kullanıcı adı, şifre, hesabın kullanımına dair istatistikler ve log verileri, hesabı ekleyen-eklenen kullanıcılar ve yazışma içeriği bir bütün olarak “ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı” olarak adlandırılan bir rapora bağlanıp mahkemelere sunulmaktadır. Ancak Yargıtay yakın zamana değin vermiş olduğu kararlarında, içerik tespitinin zorunlu olmadığına, ağa katılarak bir User ID kaydı yapılmasının ve karşılıklı iletişime geçilmesinin içerik tespiti yapılamasa bile tek başına FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği suçunun delili olacağına, içerik tespitinin sanığın örgütsel konumunun tespiti için gerekli olduğuna hükmetmiştir. Özellikle programın salt indirilmiş olmasını örgüt üyeliği suçunun mutlak delili olarak kabul etmek, süreçte dosyalara yansıyan deliller ve samimi savunmalar dikkate alındığında kesinlikle adil bir yaklaşım değildir.
Son olarak yazımıza konu ilamda olduğu gibi, Yargıtay sanığın samimi savunmasını birebir doğrulayan ByLock içerik verileri doğrultusunda mahkumiyet hükmünü; sanığın ByLock ağına örgütsel amaçla dahil olmadığı yönünde kesin bir gerekçeyle bozmuştur.
O halde, benzer savunmalar yapan sanıkların içerik tespiti yapılamadığında ne olacaktır?
Beklentimiz Yargıtay’ın her kararında tekrar ettiği “…örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti…” yönündeki ilke kararının amacına uygun olarak, adil yargılanma ilkesi kapsamında uygulanmasıdır.