Av. Abdurrahman Bayramoğlu – Av. Çağlar Dilber
AİHM’nin Yalçınkaya-Türkiye kararı sonrasında, 27 Eylül 2023 tarihli yazımızda yaptığımız ilk değerlendirmede, Türk yargısının karar sonrasında alması gereken tutum konusundaki düşüncemizi kısaca açıklamıştık.
Bugün ise kanunilik ilkesinin ihlalini, yargılama süreçlerinde savunduğumuz görüşlerimizle de harmanlayarak değerlendireceğiz.
Kanunilik ilkesi (AİHS 7) bağlamında Mahkeme, Yalçınkaya-Türkiye kararında özetle;
- Bu ilkenin, savaş veya diğer olağanüstü hallere özgü olmak üzere Sözleşme'nin 15. Maddesiyle üye ülkelere tanınan Derogasyon hakkı kullanılarak askıya alınamayacağını,
- Ulusal yargı mercilerinin yerine geçmek gibi görevlerinin olmadığını, ancak bir karinenin, bireyin kendisine yöneltilen suçlamalardan kendisini aklamasını imkânsız hale getirme etkisine de sahip olmaması gerektiğini,
- Türk hukuku uyarınca, bir yapının resmi olarak "terör örgütü" olarak tanımlanmasının, mahkemeler tarafından verilecek bir karara bağlı olduğunu, bu bağlamda 16 Haziran 2016 tarihli Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi kararının ilk karar olduğunu, Milli Güvenlik Kurulu'nun ya da diğer kamu makamlarının söz konusu örgütün terörist niteliğine ilişkin değerlendirmelerinin, olgusal açıdan kesinlikle önemli olmakla birlikte, stricto sensu (dar anlamda) olarak yasal bir güce sahip olmadığını,
- F. Gülen'in silahlı terör örgütü kurma suçlamasından daha önce beraat etmiş olmasının, daha sonraki gelişmeler temelinde FETÖ/PDY'nin niteliğine ilişkin daha sonra farklı bir karar verilmesi olasılığını kendiliğinden ortadan kaldırmadığını, ancak davanın amaçları bakımından sorunun; başvurana atfedilen eylemler sırasında FETÖ/PDY'nin bir terör örgütü olarak yasaklanıp yasaklanmasından ziyade, başvuranın silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkûmiyetinin, Türk Ceza Kanunu'nun 314/2 maddesinde, Terörle Mücadele Kanunu'nda ve Yargıtay'ın ilgili içtihatlarında tanımlandığı şekliyle, suçun maddi ve manevi unsurlarının toplamı bakımından, iç hukukun gereklilikleri karşısında yeterince öngörülebilir olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması gerektiği,
- Türk hukukunda silahlı terör örgütüne üye olma suçunun özel kastla işlenen bir suç olduğu, bazı spesifik sübjektif unsurların varlığının olmazsa olmaz bir koşul olduğu halde, ulusal mahkemeler tarafından, Türk Ceza Kanunu ve Terörle Mücadele Kanunu'nun ilgili hükümlerinin geniş yorumlanması yoluyla, ByLock kullanımının silahlı terör örgütü üyeliği anlamına geldiğine dair ön kabulle, başvuranın özel durumunda, iç hukuktaki suçun yasal tanımı kapsamında gerekli olan bilgi ve kastın varlığını tespit etmeye çalışmadan, ByLock kullanımına etkili bir şekilde objektif sorumluluk yüklenerek, kanunun bu şekilde geniş ve öngörülemez bir şekilde yorumlanmasının, suçun kurucu unsurlarını, özellikle de manevi unsurunu bir kenara bırakma ve bu suçu katı bir sorumluluk suçuna benzetme ve böylece iç hukukta açıkça belirtilen gerekliliklerden ayrılma etkisi yarattığından, suçun kapsamı, 7. maddenin amaç ve hedefine aykırı olarak, öngörülemeyen bir şekilde başvuranın aleyhine genişletilmiş olduğu,
gerekçeleriyle, Sözleşme'nin 7. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
Mahkemenin bu görüşler çerçevesinde verdiği ihlal kararı karşısında, bakmakta olduğumuz tüm davalarda ifade ettiğimiz, “ByLock adeta bir FETÖ/PDY kimlik kartı sayılmıştır.” şeklindeki hukuka aykırılık görüşümüzün doğrulanmış olması, yargılananlar bakımından memnuniyet vericidir.
Mahkeme, ulusal makamlara ve mahkemelere göre amaçlarını geleneksel terör yöntemlerinden ziyade gizli bir şekilde gerçekleştiren bu örgütün atipik yapısını göz önünde bulundurarak, Türk makamlarının ve mahkemelerinin FETÖ/PDY'ye karşı yürüttükleri çabalar bağlamında karşılaştıkları benzersiz zorlukları zaten kabul etmiş, ancak uygulamanın Türk hukuk sistemi bakımından da hatalı olduğunu ortaya koymuştur. Çünkü hukukun üstünlüğü ilkesinin hiçbir koşulda göz ardı edilemez.
Burada noktada Anayasa Mahkemesi’nin bazı norm denetimi kararlarında, MGK’nun kararlarının icra kabiliyeti olamayacağına dair isabetli yaklaşımını, nedense bireysel başvuru yoluyla önüne gelen dosyalarda göstermeyerek, adeta kendini inkar etmiş olduğunu anımsatmak gerek. Bu bağlamda birçok davamızda dile getirdiğimiz, Milli Güvenlik Kurulu’nun görev ve yetkileri bağlamındaki eleştirel savunmalarımızın da Mahkeme’nin; “… Milli Güvenlik Kurulu'nun ya da diğer kamu makamlarının söz konusu örgütün terörist niteliğine ilişkin değerlendirmelerinin, olgusal açıdan kesinlikle önemli olmakla birlikte, stricto sensu (dar anlamda) olarak yasal bir güce sahip değildi.” şeklindeki değerlendirmesiyle doğrulanmış olduğu görülmektedir.
MGK kararlarının bağlayıcılığı, yani icra kabiliyeti olmadığı, tavsiye niteliğinde kararlar olduğu bilinmekle birlikte, ülkenin içinde bulunduğu siyasi iklim dolayısıyla ne yazık ki bu noktada herkes üç maymunu oynamaktadır. Oysa 27 Mayıs 2016 günü bizzat Cumhurbaşkanı Erdoğan;
"İşte dün yeni bir karar daha aldık. Fethullahçı terör örgütü olarak tavsiye kararını aldık, hükümete gönderdik. Şimdi Bakanlar Kurulu kararını bekliyoruz. Bunların terör örgütü olarak tescilini gerçekleştireceğiz. İşte PKK, PYD neyse bunlar da aynı kategoride yargılanma süreci içine gidecekler" sözleriyle MGK tarafından tavsiye kararı aldıklarını açıklamış ve 30 Mayıs 2016 günü de;
"Adı 'Fetullahçı Terör Örgütü' olarak kayda girdi ve Bakanlar Kurulumuza tavsiye kararını gönderdik. Bakanlar Kurulumuz da kararını verdi ve onay için bize geldi. Biz de onadık ve şimdi bu Millî Güvenlik Siyaset Belgesi'ne artık giriyor.” sözleriyle üç gün önce söylediklerini yaparak, tavsiye kararını Bakanlar Kurulu Kararı haline getirdiklerini açıklamıştır.
AİHM tarafından tekrar anımsatılan ülkemize özgü bu normun çarpıcı bir uygulaması da, 25 Ağustos 2004 tarihinde MGK tarafından alınan, “Fethullahçı Yapının devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna” dair tavsiye kararına, dönemin hükumeti tarafından uyulmamış olmasıdır. Nitekim Milli Güvenlik Kurulu’nun o kararının icrai bir sonucu olmamıştır.
Sonuç olarak AİHM, suçlamaya dayanak sayılan eylemlerin gerçekleştiği tarihte, FETÖ/PDY'nin, Türk hukukunda öngörüldüğü şekilde, henüz silahlı bir terör örgütü olarak tanımlanmadığını kabul etmiştir. Kendisi olmayan örgütün üyesi de olamaz.
Ancak Mahkeme, bu durumu (hukuken var olmayan örgüt) tek başına, başvuranın mahkumiyetini Sözleşme'nin 7. maddesiyle bağdaşmaz hale getirmek için yeterli saymadığının (terörle mücadelesi bağlamında Türk Devletine anlayış göstererek) altını çizerek, ulusal mahkemelerin ilgili kararlarına atfen, kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine karar vermesinin temel nedeninin, “… bir terör örgütünün yasal olarak tanımlanmasına ilişkin Türk hukukundaki kuralın, örgütün kurucularının veya üyelerinin, "bilerek ve isteyerek" hareket ettikleri ölçüde, bu tanımlamadan önce gerçekleştirdikleri eylemler için cezai sorumluluğunu engelleme etkisine sahip olmamasıdır.” diyerek adeta 7. Maddeden ihlal kararı vermemek için, terörle mücadelenin lehine yorum yapmaya çalıştığını, ancak bunun mümkün olmadığını ortaya koymuştur.
Dolayısıyla ilk yazıda da belirtmiş olduğumuz gibi, ilgili davaların kanunilik ilkesi bağlamında;
- Kesinleşen mahkumiyet kararları için yeniden yargılama talebinde bulunmak,
- Yargıtay aşamasındaki mahkumiyet kararlarına karşı ek dilekçe ile bozma istemek,
- İstinaf ve ilk derece mahkemelerinde görülmekte olan davaların bu karar doğrultusunda yürütülmesi ve sonuçlandırılması gerekmektedir.
Tutuklu yargılamalar ve infaz aşamasındaki hükümlüler bakımından ivedilikle karar doğrultusunda değerlendirme yapılmalıdır.
Bu karar bağlamında değerlendirmelerimizi sürdürecek ve sizlerle paylaşacağız.
Av. Abdurrahman Bayramoğlu – Av. Çağlar Dilber
