I. Genel Olarak
FETÖ/PDY tarafından gizli haberleşme programı olarak kullanıldığı kabul edilen “ByLock” ile ilgili kararların kamuoyuna yansıdığı ve bu karar üzerinden “ByLock” programının delil değerinin ve gücünün tartışıldığı görülmektedir.
“ByLock” uygulamasının örgütsel saikle kullanılması, suçun maddi unsurunun varlığı için somut delil kabul edilmektedir. Ancak bu delilin varlığının; yazışma içeriklerinden bağımsız olarak, örgütün silahlı terör örgütü olduğunu sanığın bildiğini veya örgütsel faaliyetler için programı kullandığını varsaymak için yeterli olmadığı, bu hususun dosya kapsamında yer alan diğer deliller de dikkate alınarak tartışılması gerektiği ileri sürülmektedir. Uygulamada; örgütün gizli haberleşme vasıtası sayılan ByLock programını cep telefonuna indirip kullanan sanığın örgüt üyesi olduğu, haberleşme içeriğinin tespit edilemediği durumda da bu programın cep telefonuna örgütsel faaliyet maksatlı indirilip kullanıldığının kabul edildiği görülmektedir. ByLock programında “indirip kullanmak” kavramının tek başına bir anlam ifade etmediği, programın kullanılabilmesi için görüşmek istenilen kişinin de kendi cihazına karşı tarafı eklemesi gerektiği söylenmektedir. Şu an ByLock uygulaması ile ilgili genel kabul, bu programın FETÖ/PDY’nin gizli haberleşme ağı olduğu ve kullanıcılarının da sırf bu delilden hareketle bir anlamda “kimlik kartı” gibi örgüt üyesi sayıldıkları anlaşılmaktadır.
Görüşme içerikleri tespit edilmişse, bu içerikler elbette o kişinin bağlantısını ve örgütün hiyerarşik yapısı içinde yatay ve dikey sıfatını gösterecektir. Burada sorun; ByLock yazışma içeriklerinin tespit edildiği durumda, içeriklere göre kişinin örgüt üyesi olmadığı, gizli haberleşme programının yanlışlıkla veya karşı tarafça yüklendiğinin anlaşıldığı, içeriklere göre de örgütsel görüşme yapılmadığı tespit edildiğinde, şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veya sanığın beraatına dair karar karşısında, görüşme içerikleri tespit edilemeyen şahısların yapacağı “ilgim yok”, “kullanmadım” veya “örgütsel faaliyet dışında kullandım” savunmalarının nasıl çürütülüp, ByLock programını indirip kullandığı tespit edilen şahsın örgüt üyesi olduğu kabul edilecektir? Çünkü şu an sanığın; ByLock tespit ve değerlendirme raporu geldiğinde ve ByLock kullanıcısı olduğu anlaşıldığında, görüşme içerikleri olmasa ve başka somut delil olmasa bile, FETÖ/PDY üyesi olduğunun kabulü ile mahkumiyetine karar verilmektedir. Burada temel mesele; FETÖ/PDY üyeliğinin kimlik kartı olarak kabul edilen kod adının ve/veya gizli haberleşme sisteminin kullanılmasında, kod adı kullanma elde edilen bilgiden, belgeden ve tanıkların beyanlarından ortaya çıkarılsa bile dijital materyal ve iletişim ağı niteliği taşıyan ByLock’da görüşme içeriklerine ulaşılmadan sırf indirip kullanmanın FETÖ/PDY üyeliği bakımından şüpheyi sanık aleyhine tümüyle yenen delil sayılma kabiliyetinin yetmeyeceğinden kaynaklanmaktadır. Yargıtay mevcut kararlarında; görüşme içerikleri olmasa bile, hakkında dosyaya gelen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nda (BTDT’de) kullanıcı olduğu tespit edilen sanığın FETÖ/PDY üyesi olduğunu kabul etmektedir.
Yargıtay kararları incelendiğinde, failin kod adına sahip olduğu veya örgütün gizli iletişim ağı içerisinde olduğu saptandığında, örgüt üyesi olarak kabul edildiği, saptanmadığında ise, örgütsel bağlılığın kural olarak bulunmadığı, başka deliller varsa bu durumda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 30. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen “esaslı hata” müessesinin tatbiki ile karar verilmesi gerektiğinin ifade edildiği görülmektedir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 10.12.2020 tarihli, 2020/1941 E. ve 2020/6210 K. sayılı kararına göre; “Suç tarihi itibariyle örgütsel bağını ortaya koyan herhangi bir kod adı veya örgütsel iletişim ağı kullandığı saptanamayan sanık ile ilgili ‘2011 yılından itibaren örgütün hiyerarşisine dahil olup eylemlerini devam ettirdiğine’ ilişkin yapılan kabulün, her türlü delil veya tanık ifadeleriyle saptanamaması karşısında dosya içeriğiyle uyuşmadığı yine sanık aleyhine beyanda bulunan tanıkların anlatımlarının soyut ve yoruma dayalı olması, kendi savunması dışında örgütsel bağını ortaya koyan herhangi bir delil bulunmayan sanığın savunmalarında, örgütün görünen yüzü ortaya çıktıktan sonra bağlantısını kestiğini söylemesi, bu tarihten sonra da örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu gösterir somut eylem ortaya konulamaması karşısında TCK’nın 30/1 maddesi hükümlerinden istifade edip edemeyeceğinin karar yerinde tartışmasız bırakılması bozmayı gerektirmiş”.
Yine Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 23.03.2021 tarihli, 2021/268 E. ve 2021/2272 K. sayılı kararında; “Sanığın süreklilik gösteren savunmalarında özetle; ‘FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün görünen yüzü ortaya çıktıktan sonra örgüt ile irtibatını kestiğini’ söylemesi, bu beyanlarının dinlenen bir kısım tanık beyanları ile doğrulanması nazara alındığında; suç tarihi itibariyle herhangi bir örgütsel kod adı ve iletişim ağı kullandığı saptanamayan sanığın, dosya kapsamına göre de terör örgütü FETÖ/PDY’nin görünen yüzü ortaya çıktıktan sonra örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu gösterir somut eylemlerinin de ortaya konulamaması karşısında hakkında TCK’nın 30/1 maddesi hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışmasız bırakılması” bozma nedeni olarak kabul edilmiştir.
Yargıtay kararlarında FETÖ üyeliği kriterleri olarak bu hususlar dikkate alındığından, bu delillerin fail aleyhine şüpheyi yüzde yüz yenip yenmediği, delilin hukuki yol ve yöntemlerle elde edilip edilmediği ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 206. maddesi ve devamı uyarınca bu delillerin ortaya koyulup, iddia ve savunma makamlarınca tartışmaya açılıp açılmadığı dikkate alınmalıdır.
II. Dosyalarda ByLock Tespiti
ByLock uygulamasının bir haberleşme aracı olduğu, fakat FETÖ/PDY yapılamasında ByLock, Kakao Talk, Eagle ve “ardışık arama” olarak bilinen sabit veya ankesörlü hatlardan mahrem imamlar tarafından aranmak suretiyle gizli haberleşme yöntemlerinin geliştirildiği ve bunların kod adı yanında örgüt mensubiyetinin kimlik kartı sayıldığı anlaşılmaktadır. Yargıtay; bu programların, özellikle de ByLock uygulamasının fail tarafından kullanıldığının tespit edildiği hallerde, örgüt üyeliğinin kesin olarak ispatlandığını kabul etmektedir. Failin ByLock uygulamasını indirip kullandığı hususu ise ancak BTDT ile tespit edilebilmektedir, CGNAT (HIS) kayıtları yalnızca uygulamaya kaç kere giriş yapıldığına dair verileri içerdiğinden, uygulamanın kesin olarak kullanıldığının tespiti için yeterli değildir. CGNAT (HIS) kayıtları, ByLock uygulamasının kullanıldığının kesin delili sayılmayıp, BTDT’nin dosyaya gelmesi ve sanığın program kullanıcısı olduğunun belirlenmesi aranmaktadır. Bu tespit olmadan, yegane, belirleyici veya tamamlayıcı delil niteliğinden hareketle ByLock’dan mahkumiyet kararı verilemez.
Delilin elde ediliş şekli bakımından tartışmalara neden olan ByLock uygulaması için Yargıtay; “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlıklı CMK m.134’de öngörülen usulün tatbik edilmesinin yeterli olduğunu, “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” başlıklı CMK m.135 uyarınca ayrı bir karar alınmasının gerekli olmadığını, bilgisayarlara/akıllı telefonlara bir bütün olarak elkoyulduğunu, bu nedenle delilin hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edildiği görüşünü benimsemiştir.
2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 4. ve 6. maddeleri uyarınca Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından yürütülen istihbari çalışmalar sonucunda teyide muhtaç bilgiler veya somut, yani gözle görülür ve incelemeye elverişli somut bulgular elde edilebilir. Bunlardan teyide muhtaç bilgilerin delil değeri olmadığı halde, somut bulguların delil değeri vardır ve 2937 sayılı Kanunun kapsamına giren suçlarla sınırlı olmak üzere delil olarak kullanılabilir. Bu nedenle ByLock’un elde edilişi, MİT’in yürüttüğü istihbari çalışmalara dayandığı halde dahi, MİT’in görevlerini düzenleyen 4. madde ile yetkilerini düzenleyen 6. madde uyarınca hukuka uygun olduğu değerlendirilmiş, ancak bu değerlendirmede suç nev’i itibariyle 2937 sayılı Kanunun ek 1. maddesi dikkate alınmamıştır. Çünkü ek 1. madde, casusluk ve Devlet sıralarına karşı işlenen suçlarda MİT’in raporları ile elde ettiği bulguların delil olarak kullanılabileceğini ifade etmektedir. Burada ise; bu sayılan suçlar kapsamına girmese bile, Devletin güvenliği için yürütülen bir istihbari çalışmada aniden karşılaşılan veya bulunan bir verinin veya bulgunun yetkili makama verilerek, istisnai de olsa delil olarak kullanılabilmesinin mümkün olup olamayacağı değerlendirilmiş ve neticede, 2937 sayılı Kanunun MİT için tanımladığı görev ve yetkiler kapsamında istisnai olarak bunun mümkün olabileceğine işaret edilmiştir.
Çeşitli yol ve yöntemler izlenerek ByLock uygulamasının indirildiğinin ve kullanıldığının tespit edilmesi ile ilgili temel sorun, CMK m.206 ve devamı maddeleri uyarınca hükmün gerekçesinde yer alacak olan delilin ortaya koyulması ve iddia ve savunma makamlarının bu delili tartışabilecek bilgiye sahip olmasıdır. Bu tartışmanın Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen usule uygun şekilde gerçekleştirilebilmesi için CGNAT (HIS) kayıtları yeterli olmadığından; uygulamanın yalnızca indirilmiş olmasının tespiti, failin örgütün gizli haberleşme ağına dahil sonucuna kesin olarak ulaştırmayacak, failin uygulamayı gerçekten kullanıp kullanmadığının da araştırılması gerekecek, bu nedenle de BTDT olmadan mahkumiyet kararının verilemeyeceği söylenebilecektir. BTDT olmadan ByLock uygulaması ile ilgili kesin bir sonuca varılmayacağı gibi, bu delil yargılama evresinde bir kere ortaya koyulduğunda, kurulacak mahkumiyet hükmünde yan/destekleyici delil olsa dahi, BTDT beklenmeden karar verilemeyeceğini belirtmek isteriz. Dosyaya bir delil ortaya koyulduğunda, taraflar bu delilden vazgeçmedikleri sürece delilin tartışılmasından kaçınılamaz. CMK m.206/3’e göre; “Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya konulmasından vazgeçilebilir”.
Sanık; ByLock uygulamasını kullandığını inkar ettiğinde, yalnızca CGNAT (HIS) kayıtlarına dayanılarak mahkumiyet kararı verilemeyeceği, ByLock dijital materyal olduğundan, şüphenin sanık aleyhine yüzde yüz yenilemediği, uygulamanın kullanıldığının da mutlaka araştırılması gerektiği tartışmasızdır. Hatta bu kriterin varlığı, tutuklama tedbirinin tatbikinde aranan kuvvetli suç şüphesinde ve Anayasa m.19/3’de gösterilen tutuklama tedbirinin hukukiliğinde de aranmalıdır.
ByLock’da yaşanan en önemli sorun; tutuklu yargılanmak, bireyselleştirme ve örgüt üyeliği için delil sayılma tespitinin nasıl yapılacağıdır. Dolayısıyla ByLock tespitinde, konu hakkında teknik bilgiye sahip uzmanlardan ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan gelecek rapor ile belgeler önem taşıyacaktır. Cumhuriyet savcıları, hakimler ve mahkemeler; ByLock haberleşme programının delil olarak kullanılıp kullanılmayacağını, her somut olayın ve dosyanın özelliklerine ve dosyaya giren teknik değerlendirmelere göre belirlemeli, bu değerlendirmelerin yeterli olmaması halinde ise, CMK m.63 uyarınca çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren halin varlığından bahisle bilirkişilerden delil değerlendirmesi konusunda görüş almak suretiyle hareket etmelidir.
Buradan yalnızca ByLock ile mahkumiyet kararı verilemeyeceği sonucuna ulaşıldığı takdirde, bu sonucun hatalı olabileceği ileri sürülebilir. Ceza yargılamasında her somut olay ve dosya, kendi şartlarına ve içeriklerine göre değerlendirilmelidir. Bu konuda kesin kriterlerin kabul edilmesinin, konvansiyonel olmayan FETÖ/PDY’nin işleyişinin karmaşıklığı ve hiyerarşik yapısının derinliği sebebiyle henüz çözüldüğü söylenemeyen bu yapılanma bakımından hatalı olacağı düşünülebilir. Ancak yapılan yargılamalarda ve Yargıtay kararlarında; örgütün faaliyet suçları bir yana, örgüt mensubiyeti yönünden kriterler geliştirildiği, kod adı veya gizli haberleşme sistemi kullanmanın üyelik için yeterli görüldüğü anlaşılmaktadır.
ByLock bir kimlik kartı gibi kabul edildiğinden, kullanıldığının tespit edilmesi, üye olduğunun ispatı bakımından yeterli, görüşme içeriklerinin varlığı halinde ise, yalnızca failin örgüt içerisindeki pozisyonunun belirlenmesi sağlanacaktır. Yargıtay; kod adı veya gizli haberleşme ağının varlığı halinde örgüt üyeliği suçunun gerçekleştiğini kabul etmekte, diğer hususların ise ancak failin örgüt içerisinde yatayda veya dikeyde pozisyonunu belirleyeceğini ifade etmektedir.
III. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin Kararı
Bu konu hakkında İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 20.07.2021 tarihli ve 19699/18 numaralı Akgün/Türkiye kararı incelendiğinde; ByLock iddiasına ilişkin dava dosyasında sadece CGNAT (HIS) kayıtlarının olduğu, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun (BTK) kayıtlarına göre, ByLock adlı programa 13 Ağustos 2014 ila 4 Nisan 2015 tarihlerinde 2547 kez giriş yapıldığı, yine 4 Ekim 2014 ila 28 Mayıs 2015 tarihlerinde 2346 kez giriş yapıldığı, ancak “tespit ve değerlendirme raporu” bulunmayan başvurucu hakkında, tutuklama sebebi olarak gösterilen ByLock kullanımı iddiasının CMK m.100’de aranan “suç işlendiğine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delil” kriteri bakımından yeterli seviyede delillendirilmediği, yalnızca şifreli bir iletişim aracını indirmenin veya kullanmanın ya da iletilen mesajların özel mahiyetini korumak adına başka herhangi bir biçimine başvurmanın, tek başına yasa dışı veya suç teşkil eden bir faaliyet olduğu konusunda tarafsız bir gözlemciyi ikna etmek için yeterli bir unsur oluşturamayacağının vurgulandığı görülmektedir.
İHAM’a göre; yalnızca şifreli bir iletişim aracının kullanımı, örneğin iletilen mesajların içeriği veya içinde bulundukları bağlam gibi, kullanımıyla ilgili diğer unsurlar tarafından desteklendiğinde nesnel bir gözlemciyi, kullanıcısının bir suç örgütünün üyesi olduğuna dair şüphelenilebilecek makul bir nedenin varlığına ikna edebilecek kanıtlardan sayılabilir. Ayrıca bu tür bir kullanım hakkında hakime sunulan bilgiler, hakimin sözkonusu mesajlaşmanın aslında yalnızca bir suç örgütü üyelerinin kullanımına yönelik olduğu sonucuna varmasına izin verecek şekilde yeterince spesifik olmalıdır. Ancak somut olayda bu unsurların olmadığı belirtilmiştir. İHAM dava dosyasından; başvurucunun FETÖ/PDY’ye üye olma suçunu işlediğinden şüphelenilmesine neden olan yegane unsurun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nın tespiti olduğunu, başvurucunun ByLock’un aktif bir kullanıcısı olduğunu gösteren kırmızı listesinde yer aldığını, ancak bunun yetkililerin neye dayanarak ve özellikle hangi verilerden böyle bir sonuca vardığına dair herhangi bir belirti veya açıklama olmaksızın ulaşılan bir sonuç niteliğini taşıdığını, dolayısıyla bu belgenin dayandığı temel verileri içermediği gibi, bu verilerin nasıl derlendiği hakkında da bilgi vermediğini, başvurucunun tutukluluğunda yazarı bilinmeyen bu bir sahifeden ibaret tarihsiz belgeye dayanıldığını, bu belgenin başvurucunun yasa dışı faaliyetini, bu tür eylemlerinin tarihlerini, şüpheli aktivite, sıklık veya diğer ayrıntıları göstermediğini tespit etmiştir. Sonuç olarak İHAM, başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğunu belirten bu belgenin tek başına isnat edilen suçu oluşturabilecek şekilde ByLock’u gerçekten kullandığına dair tarafsız bir gözlemciyi ikna edebilecek makul şüphelerin varlığını gösteremeyeceği kanaatine varmıştır.
Tutuklulukla ilgili ihlal kararı verilen bu kararda; kullanıcılığı destekleyen yan verilere ihtiyaç olduğu, suçun işlendiğine dair kuvvetli şüphe kıstası bakımından destekleyici hususların bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Yalnızca Bylock veya ardışık arama nedeniyle mahkumiyet kararı verilen dosyalarda; İHAM’ın bu delilleri mahkumiyet için yeterli görmeyebileceğinden, tutuklama için aranan kuvvetli suç şüphesini oluşturmayan delilin, şüpheyi sanık aleyhine yüzde yüz yenemeyeceği sonucuna varılabilir. Esasen İHAM; bariz takdir hatası veya açıkça keyfi veya dayanaktan yoksunluk olmadıkça delil takdir ve değerlendirmesi yapamaz. Hatta İHAM, şimdilerde birkaç kararında istisna oluşturmakla birlikte, işkence ve kötü muamele iddiaları dışında delillerin hukuka uygun yol ve yöntem ile elde edilip edilmediğini de araştırmamakta idi.
ByLock uygulamasının başka delillerle de desteklendiği hallerde İHAM’ın ihlal kararı vermediği de görülmektedir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 16.02.2021 tarihli ve 12254/20 başvuru numaralı Yaygın/Türkiye kararında tutuklama gerekçesi olarak Bylock dışında gizli tanık beyanı da var olduğundan, İHAM kabul edilmezlik kararı vermiştir.
Dolayısıyla; hem Akgün/Türkiye kararında ve hem de Yaygın/Türkiye kararında İHAM, yalnızca tutukluluğa ilişkin değerlendirmede bulunduğundan, yani incelemesinin yargılamanın esasına ilişkin olmadığından, Yargıtay tarafından ByLock uygulamasının kullanıldığının tespiti ile sanığın örgüt üyesi olduğu sonucuna ulaşılmasının ve yalnızca bu delili gerekçe göstererek verilen mahkumiyet kararının hatalı olduğu sonucuna kesin olarak ulaştırmayacaktır.
III. Değerlendirme
ByLock’un tek başına yeterli olup olmayacağı, bu delilin yegane delil olarak kabul edilip mahkumiyet hükmünün kurulup kurulmayacağı, somut olayın özelliklerine ve dosya içeriğine göre değerlendirilmeli, ByLock uygulamasının yalnızca cep telefonuna indirilmesi veya kullanılması örgüt üyeliğinin tek başına delili sayılmamalı, bu hususun somut yan delillerle desteklenmesi ve özellikle de kullanıcı tarafından programın hangi amaçla kullanıldığının ve örgüt mensupları ile iletişimde kullanılıp kullanılmadığının tespiti yapılmalı, yani haberleşme programının örgüt amaçlı kullanılıp kullanılmadığına bakılmalıdır.
Her ne kadar Yargıtay kararlarında içerik denetiminin her zaman gerçekleştirilmediği, yalnızca uygulamanın bulunmasının örgüt üyeliği bakımından yeterli olduğu, içerik denetiminin yalnızca failin örgüt hiyerarşisinin neresinde yer aldığının tespiti bakımından inceleneceği görülmekte ise de, İHAM’ın Akgün/Türkiye kararından hareket edildiği takdirde, yalnızca ByLock veya ardışık aramanın varlığına dayalı olarak verilen mahkumiyet kararlarında şüpheyi sanık aleyhine yüzde yüz yenen bir delilin kabul edilemeyeceği, bu delilin tek başına kuvvetli suç şüphesini dahi oluşturmayacağı, dolayısıyla ileride gündeme gelebilecek hak ihlali kararlarının önüne geçmek amacıyla içerik denetiminin gerçekleştirilmesi, sanığın kullandığı tespit edilen ByLock uygulamasının yan delillerle desteklenmesi gerektiği açıktır. ByLock programının indirilip kullanıldığının tespitini bir örgüt üye kayıt defterinde ismin bulunması veya üye kimlik kartı gibi kabul edilmesi, ceza sorumluluğunu aşırı genişletebilir ve “şekli suç” kabulüne yol açabilir.
ByLock’un yegane delil sayıldığı Yargıtay kararları ile İHAM kararları arasında bir ihtilaf oluşabilir, çünkü Yargıtay, dosyaya gelen BTDT’ye göre ByLock kullanıcısı olduğu tespit edilen sanık hakkında verilen mahkumiyet kararını, örgüt üyeliğini destekleyen başka yan delil olmaksızın da onamaktadır. İleride; sırf ByLock uygulaması dayanak alınarak verilen mahkumiyet kararları bakımından sübut, yani şüphenin sanık aleyhine yüzde yüz yenildiğine dair kabulde bir hukuki sorun gündeme gelebilir. Ancak iç hukukta, örgütün gizli haberleşme programı olarak kabul edilen bir sisteme dahil olduğu tespit edilen sanık hakkında örgüt üyeliğinden ceza verildiği de tartışmasızdır. Sırf programı kullandığına dair iz veya eser veya kalıntı olarak nitelendirilen unsurlar veya CGNAT (HIS) kayıtları mahkumiyet için yeterli görülmemektedir.
İHAM, koruma tedbiri olan tutuklama yönünden ByLock ile ilgili iz ve emareyi yeterli görmediğini ortaya koymuştur. Şimdi tartışma, BTDT raporu ile ByLock kullanıcısı kabul edilen sanık hakkında verilen mahkumiyet kararında, İHAM’ın dosya içeriğine girip delil tartışmasında bulunup bulunamayacağıdır? İHAM’ın; ByLock’un hukuka uygun yol ve yöntem ile elde edilip edilmediği tartışmasına girmediği ve girmeyeceği, bu delili hukuka uygun yol ve yöntemle elde edildiğini kabul ettiği anlaşılmaktadır ki, Anayasa Mahkemesi bu konuda daha da ileri giden kararlar vermiş ve sırf ByLock uygulamasını tutuklama tedbirinin hukukiliğinde yeterli saymıştır.
AYM’nin tutukluluğun hukukiliğinden öte işin esasına giren, yani mahkumiyet kararına konu davada dürüst yargılanma hakkı bakımından yapacağı incelemelerde, kanaatimizce sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair BTDT’yi yeterli göreceği sonucuna varılabilir. Ancak bu sonuç, İHAM bakımından da mümkün olabilecek midir bunu göreceğiz. Esasen İHAM, hak ihlali başvurularında dosya içeriğine girmemekte ve hatta AYM’ye göre daha dar hareket ederek delillerin takdir ve değerlendirilmesinde bulunmamaktadır. Bu nedenle İHAM, tutuklama tedbiri ile ilgili verdiği kararlar ile işin esasına gireceği kararlarda farklı kriterlerden harekete edebilecektir.
İHAM, FETÖ/PDY üyeliğinin tespiti ile mahkumiyet kararlarının verilmesi sonrasında yapılan hak ihlali başvuruları ile ilgili İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6 yönünden yapacağı dürüst yargılanma hakkının ihlaline dair incelemelerde; başvurucunun işkence ve kötü muamele iddiası yoksa, dosyada Yargıtay kabulüne göre ByLock ile ilgili BTDT varsa, yegane veya belirleyici delil olarak ByLock’a dayalı verilen mahkumiyet kararının, sanığın/hükümlünün hangi hakkını ihlal ettiğini çok net ortaya koymak ve bunun m.6 yönünden ihlal ettiği hükmü kararında göstermek zorundadır.
Dijital materyalin sahte veya tahrif edilmiş olabileceği, savunma makamı tarafından incelenmediği, mahkumiyet için sanığın aleyhine şüphenin yenildiğinin sırf bu delille kabul edilemeyeceği, ByLock’u destekleyen başka delillerin olması gerektiği yönünden yapılacak bireysel başvurular hakkında İHAM ne yapacaktır? Çünkü bazen bir kasten insan öldürme dosyasında sanığın azmettirici olduğunu, sadece mahkeme huzurunda tanıklık yapmış bir kişinin beyanı veya telefon görüşme içeriği veya failin savunmasını destekleyen HTS kaydı dahi ortaya koyulabilir. Tutukluluğun hukukiliği dışında, işin, yani dosyanın esası bakımından önemli olan, şüpheyi sanığın aleyhine yenen delil veya delillerle mahkumiyete ulaşılıp ulaşılamadığıdır. Gösterilen delil veya deliller sanığın mahkumiyeti için yeterli değilse verilen mahkumiyet kararı elbette hatalıdır.
İşte İHAM, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve ek protokoller ışığında yapılan ihlal başvuruları ile ilgili incelemelerinde, ceza dosyasında bulunan ve mahkumiyete esas alınan delilleri takdir edip değerlendirebilir mi? Çünkü “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı İHAS m.5/1-c sebebiyle İHAM, tutukluluğun hukukiliği ile ilgili ve sınırlı olarak “kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu” yönü ile sınırlı denetim ve inceleme yapabilir. İHAM’ın tutuklama tedbiri bakımından yapacağı bu inceleme, “Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı İHAS m.6’yı kapsar mı? Temelde kapsamaz. Belki İHAS m.5’in niteliği gereği, İHAS m.6’ya girebilecek dürüst yargılanma hakkının ihlalinin tutukluluk incelemesinde dikkate alınabileceği ileri sürülebilirse de, bu önerme tutuklama tedbirinin değil, işin esasının m.6 yönünden incelendiği davaları kapsar mı, yani İHAM m.6/1-1’in güvencesi altında olduğu kabul edilen dürüst yargılanma hakkının ihlali ile ilgili incelemede esasen dar yetkiye sahiptir.
İHAM; prensip olarak iç hukuka ve yapılan yargılamada iç hukukun tatbikine ve yapılan yargılamada gerçekleştirilen delil takdirine karışmamalıdır. Ancak bu karışmama sınırsız değildir. Kanaatimizce; sanık aleyhine delil takdirinde ve değerlendirilmesinde bariz takdir hatası veya açıkça keyfilik veya dayanaktan yoksunluk varsa, İHAS m.6/1 kapsamında başvurucunun dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılabilir.
Son olarak; ByLock uygulamasının yasal sahibi olduğu belirtilen David Keynes’in tutuklanması, bu uygulamanın örgüt içerisinde gizli haberleşme ağı olarak kullanıldığını ifade etmesi, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediği söylemesi, şahıs hakkında yürütülen soruşturma sırasında elde edilecek bilgi ve belgeler, hakkında açılan kamu davası dosyasına sunulan deliller, ByLock uygulamasının FETÖ/PDY’nin gizli haberleş programı olduğun ve örgüt suçu yönünden önemli bir delil olduğu kabulünü güçlendirebilir ve bu şahsın beyanları ByLock delilin yer aldığı yargılamalar için önem arz edebilir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Mehmet Vedat Ervan
http://www.yeniyaklasimlar.org/?d=11104
