24 Kasım 2020 tarihli yazımıza konu olduğu üzere, Yargıtay 16. Ceza Dairesi, ByLock’un örgüt talimatı ile örgütsel amaçla kurulmadığını, arkadaşlık ilişkisi kapsamında kurduğunu beyan eden sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünü bozmuştu. Dolayısıyla önceki kararlarında; “ByLock içeriklerinin tespit edilmesi, sanığın örgüt üyesi olup olmadığını değil, yalnızca örgütteki konumunu tespite yarar” diyen Daire, çelişkiye düşmüştü.
Daire, yazımıza konu 2019/7089 E , 2021/141 Karar sayılı ve 26.01.2021 tarihli kararında, “ByLock’u Play Store üzerinden indirdiğini ancak kullanmadığını” beyan eden sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün temyiz incelemesinde sanık lehine bozmaya hükmetti.
Kararın konuya ilişkin bölümünde, "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle, ByLock programını Play Store'dan indirdiğini ancak hiç kullanmadığını beyan eden sanığın ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun bulunup bulunmadığı araştırılarak getirtilmesi,
…..gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi” nedeniyle bozmaya hükmedilmiştir.
Bozma gerekçesinde sanığın ByLock kullanıcı adı, kimlik numarası(User ID), şifresi, ekleyen-eklenen kullanıcılar, kullanım istatistikleri ve çözülmüş ise mesaj içeriklerini raporlayan ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilmesi, sanığın savunmasının denetlenmesi gerekliliği vurgulanmıştır.
Sanığın ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının bulunmaması halinde, beraatine hükmedilmesi gerektiği açıktır. Bulunması halinde ise, sanığın sadece kullanıcı adı ve şifre oluşturmuş olduğu, başka kullanıcılar ile iletişime geçmediği tespit edilirse, sanığın savunması doğrulanmış olacak ve bu halde de beraatine hükmedilecektir. Nihayet, Daire’nin ByLock morbeyin içtihatında belirtildiği üzere, “…mesajlaşma için ise kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçme imkanı” bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, Yargıtay’n güncel kararları ile birlikte ByLock kullandığı iddia edilen sanığın savunmasının teknik verilerle denetlenmesi ön koşul haline gelmiş olup, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti zorunludur.
(KARARIN TAM METNİ İÇİN TIKLAYINIZ)
Av. Çağlar Dilber
