Adalet Bakanlığı’nın 2017 istatistiklerine göre ceza davalarında Yargıtay’ın bozma oranının %50’nin üzerinde olduğu raporlanmaktadır.

Ceza Genel Kurulu’na giden özel daire kararlarında bozma oranı ise 2003 yılında %57. Son yıllara ait Ceza Genel Kurulu bozma oranları elimizde yok. AB ülkelerinde Yüksek Mahkeme bozma oranı %10.

• Ceza dairelerindeki düşük onama oranlarına (yüksek bozma oranlarına) mevzuat değişikliklerinin neden olduğu herkesçe bilinmektedir. İstatistiksel olarak ifade edildiğinde onama oranları, 2007-2011 arasında %20 ve altına kadar gerilemiştir. Bu kadar düşük bir onama oranı ceza adalet sistemini tıkamış, cezaların zamanaşımına uğramasına neden olmuş, toplumun adalet duygusunu zedelemiş ve sonuçta iş yükünü de olması gerekene göre oldukça artırmıştır. Ceza adalet sistemi, temel kanun değişikliğinin zorluklarını aradan geçen 10 yıla rağmen henüz tam olarak atamamıştır.

• Onama oranı 2014 yılı itibarıyla %45; bozma oranı %40 civarındadır. Bozmadan geçen dosyaların da onandığı düşünüldüğünde bütünüyle esastan incelenen (bozma veya onama şeklinde sonuçlanan) dosyaların ancak yarısı (%50’si) onanmakta, (%50’si) bozulmaktadır. “[1]

İstatistiklere bakıldığında ürpermemek elde değil.

Anayasanın 19’uncu maddesi “Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir” der.

“Uluslararası insan hakları hukuku belgeleri yönünden ise İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi (md. 3 ve 9) ve Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi (BM MSHS) (md. 9) hakkı düzenlemiştir. Bu hak, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS) 5’inci maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir:

“(1) Herkes kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahiptir. Aşağıdaki haller dışında ve kanunun öngördüğü bir usule uyulmadıkça, hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz” demektedir.[2]

Türkiye’de kişinin hukuk güvenliği, özgürlük ve güvenlik hakkını sağlamak üzere adil yargılamanın yapılması için bağımsız ve tarafsız mahkemelerin olması gerekir. Adil yargılanma hakkı, yargılamaya ilişkin usul ilkelerini belirleyerek, nesnel bir yargılama sonucunda adil bir karara varmayı güvence altına almakta ve böylece hukuk devletinin temel unsurunu oluşturmaktadır. Adil yargılanma hakkı bütün yargılama sürecine ilişkindir, bu hakkın içerdiği güvenceler ilk derece yargılaması kadar istinaf ve temyiz aşamaları için de geçerlidir.

Kişinin hukuk güvenliğinin teminatı başta yargı olmak üzere devlettir. Bu kadar hatalı karar veren bir yargı sisteminde hukuk güvenliğinden, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkından söz etmek çok zor.

Bu istatistikler Bölge Adliye Mahkemeleri’nin faaliyete geçtiği 2016 yılı öncesine ait. Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçmesinden sonra kişilerin hukuk güvenliği, kişi özgürlüğü ve güvenliğinde düzelmemiş, aksine daha da bozulmuştur.

Bölge Adliyesi Ceza Daireleri adaletin tecellisine katkıları ile övünme yerine dosyaları karara bağlama hızları ile övünmektedirler.

Özellikle temyize tabi olmayan 5 yıl ve altı ilk derece kararları için durum içler acısıdır. Sanığa verilen netice ceza 5 yıl ve altında ise, sanığın ilk derece mahkemesinin mahkumiyet kararına karşı istinaf yasa yoluna başvurması sonucunda istinaf başvurusunun reddi yani hükmün onanması kararı verilirse ceza kesinleşmektedir. Süreçte ortaya çıkan en önemli sorun Yargıtay kararlarına, usul ve yasaya aykırı olarak verilen birçok ilk derece mahkemesi kararının istinaf mahkemelerince onanması ve kesinleşmesidir.

Bilindiği üzere Türkiye Hukuk gündemini FETÖ/PDY davaları oluşturmaktadır. FETÖ/PDY’nin silahlı terör örgütü olduğunun kabulü sonrasında örgütün üyesi veya yöneticisi olduğu şüphesiyle yargılananlar için öngörülen ceza 7,5 yıldan başlamaktadır. Takdiri indirim uygulansa dahi her halde 5 yılın üzerinde olan TCK 314/1-2 kapsamındaki cezalar temyiz denetimine tabi tutulmaktadır. Ancak; delil durumuna göre sanığın örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmadığı, örgüte bilerek ve isteyerek yardım ettiği kanaatine varılırsa TCK’nın 220/7'inci maddesi kapsamında sanığa verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir. Bu durumda netice cezanın 5 yıl ve altına düşmesi söz konusu olacaktır. Aynı durum etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanan sanıklar yönünden de TCK 221'inci madde kapsamında yapılacak indirimle de mümkündür. Cezası 5 yıl ve altına düşen FETÖ/PDY sanıkları istinaf taleplerinin reddedilmesi durumunda temyiz yasa yoluna başvuramazlar.

UYGULAMADAN BİR ÖRNEK

Bilindiği üzere Yargıtay 16. Ceza Dairesi, Bank Asya’da hesap açan sanıklarla ilgili örgüt üyeliği suçundan verilen ceza mahkumiyeti kararlarını bozmaktadır. Daire, sadece Bank Asya’ya para yatırmış olmanın veya gerçekleştirilmiş bankacılık işlemlerinin örgüt üyeliği suçuna tek başına delil olamayacağını söylemektedir. Ayrıca örgüt liderinin talimatının bilinir olduğu kabul edilen 14 Ocak 2014 tarihi öncesinde Bank Asya hesabı bulunan sanıkların hesap açılış tarihleri itibariyle tüm bankacılık işlemleri bir bütün halinde değerlendirildiğinde talimat sonrasında rutin dışına çıkan bir işlem yoksa sanığın örgüte yardım suçundan da cezalandırılamayacağını, beraatine hükmedilmesi gerektiğini vurgulamaktadır.

Konuya ilişkin, Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2018/1603 Esas, 2018/4170 Karar sayılı 13.11.2018 tarihli güncel ilamında,

"...BDDK'nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 saydı Bankacılık Kanunun 107. maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı Asya Katılım Bankası AŞ de gerçekleştirilen rutin hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek, örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebileceği nazara alındığında; Sanığın Bank Asya hesap hareketlerine ilişkin dökümün 01.01.2014 tarihinden önceki hareketleri içermemesi dikkate alındığında, sanığın bu tarihten önceki Bank Asya hesap hareketleri dökümünde dosyaya getirtilip örgüt liderinin talimatı üzerine katılım hesabı açma ve mevduat artışı gibi rutin dışına çıkan hesap hareketi bulunup bulunmadığı belirlenmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması," nedeniyle bozmaya hükmetmiştir.

Uygulamada tek başına Bank Asya hesabı bulunması nedeni ile yargılanan sanıklar yönünden Yargıtay’ın kararı kısmen benimsenmiş olup, örgüt üyeliği suçundan ceza verilmemektedir. Ancak ilk derece mahkemeleri birçok sanık hakkında salt 2014 ve sonrası hesap hareketlerini celp edip, rutin dışına çıkan bir hareket olup olmadığına bakmadan eksik araştırmaya dayalı olarak örgüte yardım suçundan ceza vermektedir.

Güncel bir örnek; Sanık İ.Y.’ye İstanbul … Ağır Ceza Mahkemesi tarafından sadece Bank Asya hesabının varlığı gerekçe gösterilerek TCK 314/2. ve 220/7. Maddeler kapsamında neticeten 1 yıl 13 ay hapis cezası verilmiştir. Sanığın Bank Asya hesap bakiyesi 2011 yılında 3.190 TL, 2012 yılında 10.444 TL, 2013 yılında 8.083 TL, talimat verildiği kabul edilen 2014 yılında yalnızca 1.920 TL’dir. Sanığın görüldüğü üzere rutin dışına çıkan hiçbir hesap hareketliliği olmadığı gibi, 2014 yılında önceki yıllara nazaran hesap bakiyesi de düşmüştür.

Sanık istinaf yasa yoluna başvurmuş ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesi, ilk derece mahkemesinin Yargıtay’ın yukarıda anılan ve sayısı yüzleri bulan içtihatına aykırı olarak verilmiş kararını hukuka uygun bularak istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir, yani sanığın cezası onanmıştır. Ceza 5 yılın altında olduğu için karar kesindir.

Sanık İ.Y. hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Ancak ortaya çıkan temel sorun, haksız ve hukuka aykırı bir kararla cezalandırılmasının yanı sıra temyiz denetimine taşıyamadığı mahkumiyet kararının kesinleşmesi ve yaklaşık infaz hesabıyla 7 ay hapis yatacağı gerçeğidir.

Sistemden kaynaklı bu haksızlığın giderilmesi şarttır. İstinaf mahkemeleri kurulmadan önce zaten mevcut sistemsel sorunlar istinaf mahkemeleri kurulduktan sonra kat be kat artmıştır. Adliye mahkemeleri ve Yargıtay arasındaki tutarsızlıkların giderilmesi gerektiği gibi CMK’daki sanık aleyhine düzenlemelerin ve boşlukların bir an önce giderilmesi şarttır. Aksi taktirde örnekte olduğu gibi mağduriyetler artmaya devam edecek ciddi hak ihlalleri söz konusu olacaktır.

Gündemdeki yargı reformu ile "Özgürlüklerin daha da güvence altına alındığı bir yol haritası" çizeceğiz diyen Adalet Bakanı Gül’ün bu mağduriyetleri görmezden gelmesi beklenemez.