Sanığın susma hakkı(Right to silence) Common Law/Anglo-Saxon & Anglo-American hukuk sisteminden kıta Avrupası’na ve diğer ülkeler hukukuna girmiştir.
Susma hakkı ilk defa İngiliz Özgürlükçülüğünün “köşe taşı” olarak adlandırılan Magna Carta Libertatum’da (Büyük Özgürlük Fermanı) düzenlenmiştir.
Susma hakkı ile birlikte sanık hakları ingiltere’de Magna Carta ile kalmamış, Magna Carta’yı 1628 Petition of Rights, 1679 Habeas Corpus Act, 1689 Bill of Rights ve nihayet 1701 Act of Settlement ve diğerleri takip etmiştir.
Susma hakkının yaratıcısı olan Birleşik Krallık ’ta (İngiltere), son zamanlarda bu hakkin özünü değiştirme girişimlerinin olması dikkate şayandır. Susma Hakki ve diğer anayasal hakların kullanımı ile ilgili Amerikan Yüksek Mahkemesi içtihat değişikliğine gitmiştir. Son yıllarda en özgürlükçü olarak bilinen ülkelerin her fırsatta insan haklarını sınırlamaya çalışmaları üzücü olsa gerek.
Sanık hakları ve susma hakkı küresel düzeyde İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi (İHEB), Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi (MSHS m. 19), Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi (m. 8, f. 2, b. g), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS m. 9 ve 10), ve pek çok uluslararası sözleşmede devletlere karşı koruma altına alınmıştır.
Sanığın susma hakkı hukukumuzda CMK m. 90, f. 4; m. 147, f. 1, b. e; m. 191, f. 3, b. C, CMK m. 289, f. 1, b. h ve b. İ ve Anayasa madde 38/5, CMK, m. 48; CMK madde 48, 55/1ile düzenlenmiştir.
Susma hakkı temel bir hak olmakla birlikte bu hakkın kullanımı her zaman sanık lehine sonuç vermemektedir. Güncel davalarda(FETÖ/PDY) susmak hakkının kullanımının sanıklar aleyhine sonuçlar doğurma olasılığını gözlemlemekteyiz.
Bu davalarda sanıklar silahlı terör örgütü suçundan yargılamaktadırlar. Hem sanık ve hem de sanık müdafi yönünden savunmaya şekil verecek olan silahlı terör örgütü suçunun maddi ve manevi unsurlarıdır. Başka bir deyişle hangi fiiller silahlı terör örgütü kapsamında telakki edilecek, hangileri edilmeyecek öncelikle bunun tespiti gerekir.
Silahlı terör örgütü suçunun basit bir tanımını şöyle yapabiliriz:
Cebir ve şiddet kullanarak anayasal düzeni değiştirmek, hükümeti devirmek, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmak amacıyla oluşturulan örgüt silahlı terör örgütüdür.
Bu örgütün kurucu ve yöneticileri TCK 314/1 maddesine göre 5 yıldan 10 yıla kadar, bu örgütün amaçlarını bilerek ve isteyerek bu örgüte katılanlar 314/2 ye göre 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Verilecek cezalar 3713 sayılı TEM’e göre yarı oranında artırılır.
Silahlı örgüt suçu çerçevesinde gerçekleşmeyen fiiller suçun delili kabul edilemez.
Bu doğrultuda silahlı örgüt suçu çerçevesinde yapılmayan;
Sohbet toplantıları, Cemaat evlerinde ve yurtlarında kalmak, okul ve dershanelerine gitmek, cemaat gazete ve dergilerini okumak, Gülen’in kitaplarını okumak, kasetlerini dinlemek, Bank Asya’ya para yatırmak, sendika ve dernek, bylock indirmek ve kullanmak silahlı terör örgütünün delillerini oluşturmaz.
Uygulamada C. Savcıları ve mahkemelerin kabulüne göre Fetullah Gülen’in Bank Asya’ya para yatırılması talimatından sonra söz konusu bankaya para yatırma silahlı terör örgütü suçunun delili sayılmaktadır.
Askeri Yargıtay 3. Dairesi’nin 17.07.1984 gün ve 836/312 EK, sayılı içtihadında, mücerret çetenin benimsediği siyasi görüşe ve ideolojiye sahip olmak, yakınlık duymaktan ibaret olan sempatizan bulunmak, mücerret çetenin veya ideolojisine ait eserleri okumak, bulundurmak gibi eylemlerin örgüt üyeliğine delil kabul edilemeyeceğine içtihat edilmiştir.
Yine uygulamada bylock suçun kesin delili olarak görülmektedir.
Sanıklar yukarıda sayılan fiillerin tamamını inkar etme yoluna gitmektedirler, cemaat okullarına gitmek, yurtlarında kalmak, bankaya para yatırmak gibi kayıtları ele geçen fiiller hariç. Anılan fiillerin delilleri daha çok istihbari bilgiye dayandığı için ve bu istihbari bilgiler mahkemelerin elinin altında olduğundan sanıklar çoğu kez çapraz sorguya tabi tutulduğunda çelişkili beyanlarda bulunmaktadırlar. Bu kez savcı ve hakimlerde sanıkların samimi ifade vermediği kanaati oluşuyor.
İddianameler FETÖ/PDY'nin katmanlı örgütlendiğini, birçok tip üyesi olduğunu kaydetmektedir. Yine iddianameler örgüt içerisinde kod adı kullanıldığını kaydetmektedirler. İncelediğimiz onlarca dosyada biz kod adına nerede ise çok az rastladık. İtirafçı sanıklar bu kod adı olanlardan söz etmekte, ancak bu kişilerin çoğu tespit edilememektedir çünkü kod adlıların gerçek kimliğini normal üyeler bilmemektedir.
Biz silahlı terör örgütünün cemaat yapılanmasının üzerinde oturduğunu, cemaat içerisinden devşirilen kişilerden oluştuğunu düşünüyoruz. Bu nedenlerle cemaat ile silahlı terör örgütünün ve eylemlerinin aynı olmadığını düşünüyoruz.
Ankara C. Başsavcılığının çatı iddianamesi bu görüşü doğrular niteliktedir. Söz konusu iddianameyi hazırlayanlar cemaat ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün farklı oluşumlar olduğunun farkında oldukları için iddianamede şu görüşlere yer vermişlerdir:
“…FETÖ'nün, suç işlemesi için sorumluluk alan yönetici veya üye olarak azmettirdiği ya da iştirak ettiği suçlardan sorumlu tutulmasının esas olduğu Cemaatin inançlı, temiz, bütün işlerini Allah rızası için yapan samimi mensupları, kasten bir suça karışmadıkları sürece ceza hukuku alanının dışındadır. Sırf bu harekete mensup olmak, cezalandırma için yeterli değildir. Hizmet hareketi içerisinde kandırılan veya kullanılan geniş kitle bu soruşturmanın konusu dışındadır."
Yargılamalar 15 Temmuz darbe girişiminin gölgesinde yapılmakta, kamuoyu haklı olarak darbecilere öfke duymakta, darbecilerle cemaat mensuplarını aynı kefeye koyarak onlara da aynı tepkiyi vermektedir. İddianameler kamuoyunda oluşan bu tepkiye olumlu yanıt vererek cemaate ait gazete ve dergileri okumayı, yurtlarında kalmayı v.s gibi fiilleri suçun delili olarak saymaktadır. Böylece at izi it izine karışmakta ve belki de yaratılan bu sis bulutları içerisinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeleri kamufle olabilmektedirler. Bilinen örgüt yöneticilerinin, kod adı taşıyanların büyük bir bölümü bugüne kadar ele geçirilebilmiş değildir. Kısaca bu yapı çözülebilmiş değildir.
İkinci önemli etken sanıkların arkadaşlarına ihanet etmemek gibi feodal bir yaklaşımla isimlerini vermekten kaçınmaktadırlar.
Bugün içeride olan 60 bine yakın kişinin en az % 80’ninin büyük bölümünün cemaat mensubu olmakla birlikte FETÖ/PDY üyesi olmadıklarını gözlemlemekteyiz.
Birinci etken olmasa, yani cemaat mensuplarının tamamı doğrudan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmakla suçlanmamış olsa örgütün daha hızlı çözüleceği kanaatindeyiz.
Cemaat mensuplarının inançlı, temiz, işlerini Allah rızası için yapan, kasten bir suça karışmamış olanları da yaratılan korku ortamında her şeyi inkar yoluna gitmektedirler.
Yukarıda tanımı yapılan silahlı terör örgütü suçu çerçevesinde faaliyetlerde bulunmayan şüpheli ve sanıklar dik dursalar, bütün bildiklerini samimi olarak anlatsalar avukatların savunmaları daha güçlü olacak ve daha iyi sonuçlar alınabilecektir. Tabi bunun ön koşulu şüpheli ve sanıkların adil yargılama yapılacağına inanmaları ve güven duymalarıdır.
BYLOCK
Bylock konusuna bir anekdot ile başlayalım. 100 e yakın kişinin bylockdan yargılandığı davada yakını bulunan kişi bana yakınının bylock kesinlikle indirmediğini anlatıyor. Ben de ona sizin yakınınız bylock kullanmadım diyecek, göreceksiniz bütün sanıklar biz bylock indirmedik ve kullanmadık diyecekler, bu durumda hakimler bizim samimiyetimize inanır mı diye sordum. O da bana “haklısınız” dedi.
Halen adliye cephesi özellikle AYM kararı ve Yargıtay 16 ıncı Ceza Dairesinin kararından sonra bylocku silahlı terör örgütünün kesin delili olarak görmektedir.
Oysa bylock konusunda da şüpheli ve sanıklar samimi beyanda bulunma ortamında olsalardı bylock silahlı terör örgütünün kesin delili sayılamayacaktı.
Rize Ağır Ceza mahkemesinden bir sahne:
Sanık Van Kapalı Cezaevinden SEGBİS ile duruşmaya katılıyor. Mahkeme başkanı savunmasını biraz uzatan sanığa ikide bir bunları geç bylocka gel diyor. Sonunda sanık bylocka geldi ve başkana sordu:
-Sayın başkan bylock suç mu?
Başkan
-Bylock suç değil ama suçun delili olabilir dedi.
Ve başkanın bu cevabının hemen arkasından sanık “Evet ben bylock indirdim ve yaklaşık olarak 3 ay kullandım” dedi.
Başkan inanamadı aldığı cevaba ve tekrar sordu, sanık beyanını tekrarladı.
Başkan bu kez” nasıl kullandın, mesajlaştın mı, sesli görüşmemi yaptın, içerikler nedir” diye sordu.
Sanık dini içerikli mesajlar diye cevapladı ve başkana;
-Başkanım mesaj içerikleri çözülmüş diyorlar, ben bu nedenle rahatım, sorun gelsin mesaj içerikleri ve bylock üzerinden kimlerle iletişim kurduğum aydınlansın.
Ve yanımdaki avukatlara “işte bu” dedim.
Susma hakkı her zaman sanık lehine sonuç yaratmaz, özellikle FETÖ/PDY silahlı terör örgütü davalarında. Çünkü yargılamalar, OHAL koşullarında, 15 Temmuz darbesinin gölgesinde, şüpheli ve sanıkların peşinen silahlı terör örgütü üyesi ilan edildiği korku ortamında yapılmaktadır.
Bu koşullarda adil yargılama yapılamayacağı gibi FETÖ/PDY silahlı terör örgütü de çözülemez. Bu da 15 Temmuz operasyonunu gerçekleştiren iç ve dış güçlerin amaçlarına hizmet eder.
Av. Rahmi Ofluoğlu
BİZ HUKUK
Editör: TE Bilisim
