Hukuka aykırı deliller, hem ceza hem de hukuk yargılaması bağlamında karar verilirken dikkate alınamaz ve kararın dayanağını oluşturamazlar. Ceza ve hukuk yargılaması her ne kadar sırayla maddi ve şekli gerçeğe ulaşmaya amaç edinse de; bu amaç uğruna her yola başvurmayı uygun görmemiştir.
Nitekim Hukuk Devleti, eylem ve işlemlerinde hukuk kurallarıyla bağlı olan ve temel hak ve özgürlüklerin anayasal çerçevede güvence altına alınmış bulunduğu Devlettir. Hukuka aykırı deliller elde edilmesi halinde, anayasa ile güvence altına alınmış özel hayatın gizliliği, haberleşme özgürlüğü, konut dokunulmazlığı, kişi dokunulmazlığı, kişi güvenliği ve özgürlüğü gibi hakların ihlali söz konusu olabilmektedir.
Dolayısıyla hukuka aykırı deliller ile mahkemelerin karar vermesi halinde, mahkemelerce bireysel hakların ihlal edilmesi gündeme gelir. Yine gerçeğin her ne pahasına olursa olsun araştırılması birçok bireysel ve toplumsal değerlere zarar verecektir. Bu nedenle hukuk devletinde, hukuka aykırı deliller ispat aracı olarak kullanılamaz. Hukuka aykırı deliller ile ilgili çeşitli durumlara ilişkin Yargıtay Kararları yazımızın alt kısmında bulunmaktadır.
Hukuka aykırı deliller kullanılması suretiyle adil yargılanma hakkının ihlal edilmesi halinde Avrupa İnsan Haklar Mahkemesince yargılama yapılması sonucunda ihlal kararı verilebilecek olup; bu durum Hukuk Muhakemeleri Kanunu bağlamında yargılamanın iadesine(m.375/1-i) ve Ceza Muhakemesi Kanunu kapsamında yargılanmanın yenilenmesi(m.311/1-f) hakkı verecektir.
Hukuka Aykırı Deliller Kanun Maddeleri
Hukuka aykırı deliller konusundaki kanun maddeleri, Anayasa Madde 38/6; Ceza Muhakemesi Kanunu m.206/2-a, m.217/2, 230/1-b ve m.289/1-i; Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.189/2 olmak üzere düzenlenmiştir.
T.C. Anayasası madde 38/6’ya göre, Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.
CMK m.206/2-a’ya göre, delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunur.
CMK m.217/2’ye göre, yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.
Ceza Muhakemesi Kanununda karar verilirken kararda, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterileceği belirtilmiştir.(CMK m.230/1-b)
Yine CMK’da temyiz dilekçesinde belirtilmemiş olsa da, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması halinde hukuka kesin ayrılık var sayılacağı belirtilmiştir.(CMK m.289/1-i)
HMK m.189/2’ye göre, Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz.
Kişinin Kendisine Karşı İşlenmekte Olan Bir Suçla İlgili Olarak Bir Daha Kanıt Elde Etme Olanağının Bulunmadığı Durumlarda Ses Kaydı Almasının Hukuka Uygun Olduğuna İlişkin
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2010/5-187 E. 2011/131 K. sayılı Kararı şu şekildedir:
“…Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur.
Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur.
Öğretide, “… Meşru müdafaa olarak değerlendirilebilecek, örneğin hakaret, tehdit veya şantaj suçlarına muhatap olan ve o an konuşmaları kayıt altına alan mağdurun elde ettiği bu delil hukuka uygun sayılacaktır…” ( Prof. Dr. Ersan Şen, Türk Hukuku’nda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhbir, 2. Baskı, sf. 74 ), “kayıt altına alma” gerçekleşen bir haksız saldırıya karşı, “kayıtları takip organlarına verme” ise tekrarı muhakkak bir haksız saldırıya karşı yapılmaktadır. Yani her ikisi de meşrudur.
Netice olarak, meşru savunma çerçevesinde hareket ettiğinden, üzerinde durulan sorunda mağdurun eyleminin haberleşmenin gizliliğini ihlal veya kişiler arasındaki konuşmaların kayda alınması ya da benzeri başka bir suça vücut vermediği gibi, yapmış olduğu kayıtların da hukuka uygun olarak ele geçirilmiş olduklarından pekala delil olarak değerlendirilebileceği söylenebilir…” ( Yrd.Doç. Dr. Ali İhsan Erdağ, TBB Dergisi, 2011 ( 92 ), sf. 54 ) şeklinde görüşler mevcuttur.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Kendisine karşı suç işlendiği gerekçesiyle bir kişinin, bir başkasıyla yaptığı telefon görüşmeleri ile ortam konuşmalarını kayda alması işleminin 5237 sayılı CYY’nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir. Çünkü yapılan işlemin anılan madde kapsamında değerlendirilmesi için maddede belirtilen işlemlerin bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında bir üçüncü kişi tarafından yerine getirilmesi gereklidir.
Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt ettiği sırada, sanıklar hakkında yetkili organlarca başlatılmış bir soruşturma veya kovuşturma bulunmadığından, dolayısıyla 5271 sayılı CYY’nın 2. maddesinde tanımı yapılan şüpheli veya sanık kavramlarının konuşmaların kayıt edildiği aşamada sanıklar yönünden söz konusu olmaması, 5271 sayılı CYY’nın 135. maddesinde düzenlenmiş olan iletişimin denetlenmesi tedbirinin yalnızca şüpheli veya sanık sıfatına sahip kişiler hakkında uygulanmasının mümkün bulunması karşısında da, katılan tarafından elde edilen kayıtların 5271 sayılı CYY’nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli bir yaklaşım tarzı değildir.
Somut olay bu kapsamda değerlendirildiğinde; henüz yasaya göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilerek soruşturmaya başlanılmayan bir dönemde katılanın kendisinden rüşvet istedikleri gerekçesiyle sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların 5271 sayılı CYY’nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanağı bulunmamaktadır.
Dolayısıyla, katılanın kendisinden rüşvet istedikleri gerekçesiyle sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından 5237 sayılı CYY’nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli değildir…”
Hukuka Aykırı Deliller Somut Olaya Göre Bazı Durumlarda İspat Aracı Olarak Kullanılabilecekken, Usulsüz Olarak Yaratılan Hukuka Aykırı Delillerin Kullanılamayacağına İlişkin
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2011/2-703 E. 2012/70 K. sayılı Kararı şu şekildedir:
“…Dava, boşanma istemine dair olmakla birlikte, yargılama aşamasında davacı öldüğünden davaya kusur tespiti davası olarak devam olunmuştur.
Bir delilin mahkemece kabul edilebilmesi için, gerek öğretide yer alan ağırlıklı görüş, gerekse de H.G.K. Kararlarında ortaya konulan ölçüt; o delilin usulsüz olarak yaratılmamış olması ve hukuka aykırı biçimde elde edilmemesidir. Bir delilin usulsüz olarak elde edilmesi ayrı, usulsüz olarak yaratılması ayrı bir olaydır. Usulsüz olarak elde edilen bir delil somut olayın özelliğine göre değerlendirilebilirse de; usulsüz olarak yaratılan bir delilin hiçbir şekilde delil olarak kabulü olanaklı değildir.
Hükme esas alınan CD, davalı kadının rızası dışında kaydedildiği gibi sırf boşanma davasında delil olarak kullanılmak amacıyla bir kurgu sonucu oluşturulmuştur. O halde bu şekilde oluşturulmakla usulsüz olarak yaratılmış bu delilin hükme esas alınması mümkün değildir. Kaldı ki, bir an için delil olarak kabul edilse dahi ne CD içeriği, ne savcılık evrakı ve icra dosyaları ne de tanık beyanları davalının kusurlu olduğunu ispata yeterli bulunmamıştır…”
Eşin Ortak Konutta Tuttuğu Günlüğün İçeriklerinin Elde Ediliş Şekline Göre Hukuka Aykırı Deliller Olarak Değerlendirilemeyeceğine İlişkin
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2002/2-617 E. 2002/648 K. sayılı Kararı şu şekildedir:
“…Somut olayda, tarafların birlikte yaşadığı evde evi terk ettikten sonra kilitli olmayan yerden elde edilip mahkemeye sunulan zor ve tehdid ile ele geçirildiği savunulmayan ve davalı tarafından tutulduğu tartışmasız olan…
…Öncelikli olarak hayatın gizliliğinin korunması esas olmalıdır. Ancak somut olayın özelliği bu genel görüşten ayrılmayı gerektiren istisnalar içermektedir. Kullanılan deliller çalınmış, tehdit ya da zorla elde edilmiş ise burada hukuka aykırılık vardır. Hukuka aykırı yollardan elde edilmemiş deliller ise yasak bir delil olarak değerlendirilemez.
Boşanma davası zaten kişilerin özel yaşamını ilgilendiren bir davadır. Koca eşi ile birlikte yaşadıkları mekanda ele geçirdiği eşine ait fotoğrafları, not defterini veya mektupları mahkemeye delil olarak verirse, bu deliller hukuka aykırı yollardan elde edilmediğinden mahkemede delil olarak değerlendirilir.
Aynı evde yaşayan kadın, kocanın bu delilleri ele geçirilebileceğini bilebilecek durumdadır. Kocanın yatak odasındaki bir dolabın içinde yada yatağın altında kadın tarafından saklanan bir not defterini ele geçirmesi, bu mekanın eşlerin müşterek yaşamlarını sürdürdüklerini bir yer olduğundan kadın gizli mekan kabul edilemez. Hiç kimse evindeki bir mekanda bulduğu bir delili hukuka aykırı yollardan ele geçirmiş sayılamaz.
Diğer taraftan özel hayatın gizli alanları, özel hayatın gizli alanını ilgilendiren delillerle ispat edilebilir. Nasıl ki, kadın başka bir erkekle müşterek hanedeki yatak odasında sevişirken koca tarafından kapı kırılarak içeri girilmesinde hukuka aykırılıktan söz edilemezse, ortak yaşanan evde bulunduran not defterinin elde edilmesi de hukuka aykırı olarak değerlendirilemez.
Eşlerin evliliğin devamı süresince birbirlerine sadık kalmaları yasal bir zorunluluktur. Kadının bu konulardaki özel yaşamı, evlilik ile bir araya geldiği hayat arkadaşı kocayı da en az kadın kadar ilgilendirmektedir. Bu nedenle de davalıya ait hatıra defterinin delil olarak değerlendirilmesinde kuşkuya düşmemek gerekir…”
Hukuka Aykırı Olarak Elde Edilen Ses Kaydı İspat Vasıtası Olarak Kullanılamayacağı Gibi Ses Kaydının Varlığı Yönündeki Tanık Beyanlarının da Kanıt Olarak Kullanılamayacağına İlişkin
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2019/377 E. 2019/7006 K. sayılı Kararı şu şekildedir:
“…Davalı erkeğe yüklenen hakaret ve tehdit vakıalarının, taraflar arasında geçen telefon konuşmasının kaydedilmesi suretiyle oluşturulan ses kaydının bulunduğuna ilişkin tanık beyanlarına dayandığı görülmüştür. HMK m. … göre, hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz. Taraflar arasında geçen bir konuşmanın, davacı kadınca erkeğin bilgisi olmaksızın kayda alınması hukuka aykırı olduğundan, bu ses kaydının bulunduğuna ilişkin tanık beyanlarına da itibar edilemez.
Bir ispat aracının Anayasa m. .. anlamında “Meşru vasıta” olarak kabul edilebilmesi ve buna ispat gücü tanınabilmesi için, hukukun izin verdiği şekilde elde edilmesi gerekir. Hukuka aykırı yollardan elde edilen delillere veya bunların varlığına ilişkin tanık beyanlarına ispat gücü tanınması, hukuk usulünde geçerli olan silahların eşitliği ilkesine aykırıdır.
Bu sebeplerle, davalı erkeğe yüklenen hakaret ve tehdit vakıaları, hukuka uygun delillerle inandırıcı şekilde ispat edilememiştir. Bir başka ifadeyle, gerçekleşen bu duruma göre boşanmaya sebep olan olaylarda davalı erkeğin kusurlu bir davranışı ispatlanamamıştır. Açıklanan sebeplerle davacı kadının davasının reddi gerekirken, kabulü usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir…”
Hukuka Aykırı Deliller İle Hak Talep Edilemeyeceğine İlişkin
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2018/5125 E. 2019/1595 K. sayılı Kararı şu şekildedir:
“…Somut olayda hüküm, tek ve belirleyici olarak hukuka aykırı olarak elde edildiği anlaşılan görüşme kayıtlarına dayandırılmıştır. Hâlbuki …… Cumhuriyet Başsavcılığı, yasal çerçevede verilmiş meşru bir dinleme kararına dayanmadığından yapılacak bir soruşturma ya da kovuşturma için değerlendirilebilecek yasal bir hukuki delil niteliği bulunmadığından bahisle davalı hakkında kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar vermiştir.
Dolayısıyla söz konusu delilin elde edildiği koşullar, onların gerçekliği ve güvenilirliği üzerinde ciddi şüphe doğurmaktadır. Bu nedenle, hukuka aykırı şekilde elde edilen …… görüşme kayıtlarının, tek ve belirleyici delil olarak kullanılması, yargılamanın hakkaniyetini zedelemektedir. İki kişi arasında özel olarak yapılan …… görüşmesinin, hukuka aykırı bir biçimde kayıt altına alınması ve yine hukuka aykırı bir biçimde internet ortamında yayınlanması sonucu ortaya çıkan hukuka aykırılığın, yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder mahiyette olduğu açıktır.
Yukarıda açıklanan anayasal ve yasal düzenlemeler, yargı kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; bir davada ileri sürülebilecek her türlü delilin mutlaka hukuka uygun yollardan elde edilmiş olması, yargılama sırasında taraflarca sunulan delillerin elde ediliş biçiminin mahkeme tarafından re`sen göz önüne alınması ve delilin her ne surette olursa olsun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin tespit edilmesi hâlinde, diğer tarafça bir itiraz ileri sürülmese dahi mahkemece caiz olmadığına karar verilmesi gerekir.
Öte yandan, Anayasa’nın 20 ilâ 22. maddelerinde düzenlenen özel hayatın gizliliği ve korunmasına ilişkin temel hak ve özgürlükleri ihlal edebilecek usul ve araçlarla elde edilmiş deliller, ispat aracı olarak dikkate alındıkları takdirde, davalının özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı bakımından sorun teşkil edebilecektir. Aksi durum, hukuka aykırılığa mahkemece cevaz verilmesi ve yargılama makamlarının buna alet edilmesi anlamına gelir…”
Hukuka Aykırı Olarak Kaydedilen Ses Kayıtlarının Hukuka Aykırı Deliller Olması Nedeniyle Bu Ses Kayıtları İle Hakaret Olgusu İspatlanarak Tazminat İstenemeyeceğine İlişkin
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2011/4667 E. 2012/11619 K. sayılı Kararı şu şekildedir:
“…Dosya kapsamından davacının delil olarak CD çözümü ve yazılı basında yayınlanan haberleri gösterdiği ve bu delillerle davanın sabit olduğunu belirterek kabul edilmesine karar verilmesini istediği, ancak bu ses kaydının hukuka aykırı olarak kaydedildiği ve bunun aksinin sabit olmadığı, bunun dışında davalının davacıya davaya konu edilen sözleri söylediğine ilişkin başkaca bir delil bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Şu durumda yukarıdaki usul hükümleri gözetildiğinde sadece yasa dışı elde edilen delile dayanılarak davalının sorumluluğuna hükmedilmesi doğru değildir. Bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesi, kararın bozulmasını gerektirmiştir…
…Uyuşmazlık, davaya konu edilen ifadelerin davalı tarafından söylenip söylenmediği ve bu ses kaydının hukuka uygun yollarla elde edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır. Davalıya ait ses kaydının CD çözümü yapılmış, bu kaydın davalıya ait ses kaydı olduğu ve bu kaydın yasal yollarla oluşturulduğu ispat olunamamıştır.
HMK’nın 190. maddesi gereği ispat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Yine HMK’nın 189. maddesi gereği Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz…”
Davacıların Gizli Ses Kaydından Dolayı Ceza Almalarının Hukuk Hakimini De Bağlayıcı Nitelikte Olduğu ve Bu Kayıtlara İstinaden Tazminat Ödenmesi Kararı Verilemeyeceğine İlişkin
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2011/4664 E. 2012/10806 K. sayılı Kararı şu şekildedir:
“…Davaya konu uyuşmazlık, göz doktoru olan davacının özel muayanehanesine giden davalıların, aralarındaki bir şikayet davasında delil etmek üzere davacı ile yaptıkları konuşmaları gizlice ses kayıt cihazı ile kaydedip delil olarak dosyaya sunmaları nedeniyle davacının kişilik haklarına saldırı oluşturup oluşturmadığı noktasında toplanmaktadır. Davacının konuşmalarının gizlice (kendisinden habersiz olarak) kaydedildiği ve bu delilin H.M.K.’nın 189/2. maddesi anlamında hukuka aykırı olarak elde edildiği dosya kapsamı ile sabit olduğu gibi, davalılar bu eylemleri nedeniyle Gemlik Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2008/310 Esas-2009/173 Karar sayılı ilamı ile cezalandırılmışlardır.
Borçlar Kanunu’nun 53. maddesi hükmü gereğince hukuk hakimi ceza mahkemesinin beraat kararıyla bağlı değil ise de ceza mahkemesince belirlenecek maddi olguların hukuk hakimi yönünden bağlayıcı olacağı, gerek doktrin de, gerekse Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatları ile kabul edilmektedir. Somut olayda davalılar yaşa dışı gizli kayıt yapmaları nedeniyle T.C.K.’nun 133/2. maddesiyle cezalandırılmışlardır. Yani olayda davalıların haksız bir eylemleri olduğu sabit olmuştur.
Bu eylemden davacının zarar görüp görmediği hususuna gelince; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Yasaları uyarınca kabul görmüş özel hayatın gizliliği, haberleşme hürriyeti gibi genel ilkeler göz önüne alındığından kişinin özel konuşmalarının gizli kayda alınıp alenileştirilmesinden zarar görmeyeceğini kabul etmek bu ilkelere aykırı olduğu gibi bunun ispatına da gerek yoktur. Şu durumda yerel mahkemenin davacının kişilik haklarının ihlal edildiği yolundaki tespiti yerindedir…”
Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama Yapılması Bağlamında Arama Kararı Bulunmadan Bilgisayar Sisteminden Elde Edilen Delillerin Hukuka Aykırı Olması
Yargıtay 19. Ceza Dairesi 2015/2092 E. 2015/1175 K. sayılı Kararı şu şekildedir:
“…Sanık tarafından işletilen iki ayrı işyerinde arama yapılmasına karar verilmesine karşın, aynı işyerinde bulunan bilgisayarlar üzerinde arama yapılabilmesine olanak tanıyan hükümlere göre verilmiş bir arama kararı bulunmadığı anlaşılmakla, işyerinde bulunan bilgisayarlar üzerinde yapılan arama sonucunda elkonulan ve içerisinde müşteki firmaya ait lisanssız yazılımların olduğu belirtilen harddiskler ve CD’ler hukuka aykırı delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacağından, sanık hakkında verilen beraat kararı yasaya uygundur…”
Arama Kararı veya Cumhuriyet Savcısınca Verilmiş Arama Emri Olmaması Halinde Kolluk Görevlileri Tarafından Yapılan Aramada Elde Edilen Delillerin Hukuka Aykırı Deliller Olmasına İlişkin
Yargıtay 8. Ceza Dairesi 2018/9247 E. 2018/14678 K. sayılı Kararı şu şekildedir:
“…Kolluk görevlileri tarafından yapılan arama işlemine dayanak olan bir arama kararı ya da Cumhuriyet Savcısının yazılı emri olmadan yapılan arama ve bunun sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu, Anayasa’nın 38/6, CMK 206/2…a, 217/2 ve 230/1…b. maddelerine aykırılık oluşturduğu ve hükme esas alınamayacağı gözetilmeden beraati ve suça konu kamanın müsaderesi yerine sanık hakkında yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması, Bozmayı gerektirmiştir…”
Adli Arama Kararı Gerekirken Önleme Araması Kararına Dayanılarak Elde Edilen Delillerin Hukuka Aykırı Deliller Olmasına İlişkin
Yargıtay 20. Ceza Dairesi 2018/643 E. 2018/1456 K. sayılı Kararı şu şekildedir:
“…
Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, hükme esas alınamayacağından somut olayla ilgili adli arama kararı ya da yazılı adli arama emri bulunup bulunmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı örneğinin getirtilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekir…
…2559 sayılı PVSK’nın 9. maddesine göre “önleme araması”, suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.
CMK’nın 116 ve 119. maddelerine göre “adli arama” ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.
Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağından…”
Gizli Ses Kaydı Alınması Eylemi Nedeniyle Soruşturma Bulunması Halinde Gizli Ses Kaydı Sebebiyle Ceza Verilip Verilmeyeceği Gözetilerek Ses Kaydının İçeriğindeki Tehditten Dolayı Ceza Verilmesi Gerektiğine İlişkin
Yargıtay 4. Ceza Dairesi 2018/7276 E. 2018/21206 K. sayılı Kararı şu şekildedir:
“…5271 sayılı CMK’nın 206/2-a maddesinde, kanuna aykırı olarak elde edilen delilin reddolunacağı, anılan Kanun’un 217/2. maddesinde ise yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği belirtilmiştir.
Somut olayda, katılan ve sanık arasında geçen konuşma kayda alınmış ve mahkemeye ibraz edilmiştir. Mahkeme tarafından CD’nin çözümü yaptırılmış, görüşme detaylarında sair tehdit niteliğinde sözlerin sarf edildiği kabul edilmiş ve hükme esas alınmış ayrıca hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden katılan ve eşi hakkında TCK’nın 135/1 maddesi uyarınca yasal gereğinin takdir ve ifası için … Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmiştir.
Her ne kadar yerel mahkemece hüküm kurulmuş ise de, söz konusu CD’nin hukuka aykırı olarak elde edilmiş olması halinde hükme esas alınamayacağı ve dosyadaki mevcut diğer yasal delillere göre bir karar verilmesinin gerektiği gözetilerek, … Cumhuriyet Başsavcılığı’na katılan ve eşi hakkında TCK’nın 135/1. maddesi uyarınca yapılan suç duyurusunun sonucu beklenip neticesine göre karar verilmesi gerektiği düşünülmemiştir..”
Cumhuriyet Savcısının Sözlü Emriyle Aramada Elde Edilen Delillerin Hukuka Aykırı Deliller Olduğu, Cumhuriyet Savcısının Yazılı Arama Emri Bulunması Gerektiğine İlişkin
Yargıtay 20. Ceza Dairesi 2017/3458 E. 2018/850 K. sayılı Kararı şu şekildedir:
“…Sanığın konutunda hakim tarafından verilmiş bir arama kararı ya da Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş bir yazılı arama emri olmaksızın Cumhuriyet savcısının sözlü talimatı ile hukuka aykırı şekilde konutta arama yapıldığı ve bu arama sonucu ele geçirilen suç konusu maddelerin “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olması nedeniyle hükme esas alınamayacağı gözetilmeden sanığın atılı suçtan mahkûmiyetine karar verilmesi yasaya aykırı olup hükmün bozulması gerekir…”
Bir Suçun İşlendiğine Dair Somut Delillere Dayanan Kuvvetli Şüphe Varlığı Yokken ve Bu Suç İçin Soruşturma ve Kovuşturma Bulunmadan Yapılan İletişimin Dinlenmesi Sonucunda Elde Edilen Delillerin Hukuka Aykırı Deliller Olduğuna, Ancak Bu Hukuka Aykırı Delillerin Sanığın Lehine Olması Halinde Kullanılabileceğine İlişkin
Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2016/2524 E. 2017/5338 K. sayılı Kararı şu şekildedir:
“…Somut olayda; sanık …’ün Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen isimsiz, imzasız, tarihsiz mektup ile Ergenekon’un propagandasını yaptığı, yine tüm sanıkların, katılan …’nun şikayeti üzerine katılana şantaj yaptıkları iddialarıyla haklarında ayrı ayrı soruşturmaya başlanıldığı ve aralarında fiili ve hukuki irtibat olması nedeniyle her iki soruşturmanın birleştirilmesine karar verildiği;
Dosya kapsamında bulunan dinleme taleplerinden de anlaşılacağı üzere sanıklar hakkında TCK 220. maddesi kapsamında cebir ve şiddete dayalı çıkar amaçlı bir örgüt yapılanması bulunup bulunmadığı yönünde delil elde edilebilmesi için, teknik takip, fiziki takip ve gizli izleme ile iletişimin tespiti kararlarının alındığı ve bu kararların defaeten uzatılıp sanıklara yönelik yapılan takip, izleme ve dinlemelerin de hükme esas alındığı;
İletişimin tespiti, teknik takip ve izleme kararları ile sanıkların takip edilebilmeleri amacıyla öncelikle yapılan ihbarın nereden ve kim tarafından gönderildiğinin yargılamanın hiçbir safhasında araştırılmadığı gibi verilen kararların da soyut gerekçelerle verildiği anlaşılmış olmakla,
Ceza Genel Kurulu 03.07.2007 tarih ve 2007/167, 22.01.2008 tarih ve 2008/3 karar sayılı kararlarında; hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulunan iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınamayacağını belirtmek suretiyle iletişimin dinlenilmesi hususunda önemsiz/şekli hukuka aykırılık anlayışının geçerli bulunmadığını kabul etmiştir.
Gerçekten de haberleşme hürriyeti anayasal bir haktır ve ihlali önemsiz kabul edilemez. CMK’nın 135. maddesinde iletişimin dinlenilmesinin katalog suçlar için mümkün kılınması, katalog harici suçlar için tespit edilmiş delilleri CMK’nın 138. maddesinin dahi dışında tutması hukuka aykırı bir kararla elde edilmiş iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınmayacağının kanun tarafından da açıkça öngörüldüğünü göstermektedir.
Buna göre yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmış sayılması dahi hukuka aykırı dinleme tutanaklarının delil olarak kullanılabileceği anlamına gelemez. Ancak, kanuna aykırı olarak elde edilmiş iletişimin dinlenilmesi kayıtlarının sanığın anayasal haklarının ihlali sonucu elde edilmiş olması nedeniyle hükme esas alınamayacağı hususundaki yegane istisna bu kayıtların sanığın lehine delil olarak kullanılabilecek olmasıdır.
Yukarıda açıklanan gerekçeler, oluşa ve dosya içindeki tüm delillere göre; mahkemece hükme esas alınan iletişimin dinlenmesi ve uzatma kararları ile elde edilen ve hükme esas alınan delillerin hukuka aykırı olup yasak delil niteliğinde olduğu, sanıklar hakkında yapılan teknik takip, izleme ve iletişimin tespiti tedbirlerinin hukuka uygun delil olarak kabul edilemeyeceği gözetilerek hukuki durumlarının takdir ve tayin edilmesi gerekirken yazılı şekilde bu delillerin hükme esas alınmak suretiyle sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmesi… bozmayı gerektirmiş..”
