12.07.2017’de 30122 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunun (“OHAL Komisyonu”) Çalışmasına İlişkin Usul ve Esaslar başlıklı tebliğin 14. maddesi, OHAL Komisyonu’nun hangi esasları temel alarak inceleme yapacağını belirlemektedir. Bu hükmin ilgili kısmı şöyledir: “Komisyon, incelemelerini terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı yönünden yapar.”
İstinaf mahkemesi bir kararında iltisak ve irtibat terimlerini şu şekilde tanımlamıştır:
“ ... iltisak; yani yapışıkmış gibi birlikte hareket etme, gönüllü şekilde tabi olma, aynı yöne bakma, olayları aynı bakış açısıyla değerlendirme, eylemlerini bir grubun, örgütün ya da yapının işaretleri, talimatları, yönlendirmelerine göre gerçekleştirme ve bunu yaparken dünyevi ya da uhrevi faydalar umma hali ile irtibat; yani bir çıkar ilişkisi nedeniyle gönüllü veya gönülsüz kendi davranışlarını bireysel iletişim yoluyla ya da yazılı ve görsel basın, sosyal medya paylaşımları üzerinden gelen mesajları dikkate alarak belirleme hali de kamu görevinden çıkarmanın hukuki gerekçeleri arasında sayılmıştır” (Ankara Bölge İdare Mahkemesi 13. İdari Dava Dairesi, 27.06.2019, E. 2019/622, K. 2019/596).
“İltisak” ve “irtibat” terimine ilişkin düzenleme 15.07.2016’dan sonrasında getirilmiştir. Bu tarihten önce mevzuatta sözü edilen ifadeleri içeren bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla vatandaşlar açısından öngörülebilir olmayan bir düzenlemeye dayanılarak işlem tesis edilmesi hukuka aykırıdır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, İmret (2) / Türkiye (57316/10, 10.07.2018) kararında bir hükmün öngörülebilirliğine ilişkin şu tespitlerde bulunmuştur:
"43.Öngörülebilirlik, “kanunla öngörülmüş” ifadesinin getirdiği gerekliliklerden biridir. Dolayısıyla, kişilere davranışlarını düzenleme imkânı vermek üzere yeterli netlikle ifade edilmediği takdirde, bir norm “kanun” olarak kabul edilemez; zira kişiler, gerekirse uygun tavsiye ile, belli bir eylemin yol açabileceği sonuçları, söz konusu koşullar içerisinde makul olan derecede öngörebilmelidirler. Bu sonuçların mutlak bir kesinlikle öngörülebilir olması gerekli değildir; nitekim bunun başarılmasının mümkün olmadığı tecrübeyle sabittir. Yine de, kesinlik oldukça arzu edilen bir şey olmakla birlikte, beraberinde aşırı katılık getirebilir ve kanunun değişen koşullara ayak uydurabilmesi gerekmektedir. Buna göre, çoğu kanun kaçınılmaz olarak az çok muğlak olup; yorumlanması ve uygulanması tatbike bağlı hususlardır (bk. The Sunday Times/Birleşik Krallık (no. 1), 26 Nisan 1979, § 49, A Serisi no. 30; yukarıda anılan De Tommaso, § 107; yukarıda anılan Medžlis Islamske Zajednice Brčko ve Diğerleri, § 70 ve yukarıda anılan Satakunnan Markkinapörssi Oy ve Satamedia Oy, § 143).
44. Bu bağlamda Mahkeme, bir kuralın, kamu mercileri tarafından keyfi uygulamalarda bulunulmasına ve bir kısıtlamanın herhangi bir tarafın zararına olacak şekilde kapsamlı olarak uygulanmasına karşı bir koruma tedbiri sağladığında “öngörülebilir” nitelikte olduğunu vurgular (bk. Centro Europa 7 S.r.l. ve Di Stefano/İtalya [BD], no. 38433/09, § 143, AİHM 2012; Mesut Yurtsever ve Diğerleri/Türkiye, no. 14946/08 ve diğer 11 başvuru, § 103, 20 Ocak 2015; Işıkırık/Türkiye, no. 41226/09, § 58, 14 Kasım 2017; ayrıca, bu davaya uygulanabildiği ölçüde, Hasan ve Chaush/Bulgaristan [BD], no. 30985/96, § 84, AİHM 2000 XI ve yukarıda anılan De Tommaso, § 109). Temel hakları etkileyen durumlarda, sınırsız yetki biçimindeki bir hukuki takdir yetkisinin tahsis edilmesi, demokratik bir toplumun temel ilkelerinden biri olan ve Sözleşme ile koruma altına alınan hukukun üstünlüğüne aykırılık teşkil eder. Sonuç olarak, kanunlar, takdir yetkisinin kapsamı ile bunun uygulanış biçimini gereken netlikle belirtmelidir (bk. yukarıda anılan Hasan ve Chaush, § 84; Maestri/İtalya [BD], no. 39748/98, § 30, AİHM 2004 I; S. ve Marper/Birleşik Krallık [BD], no. 30562/04 ve 30566/04, § 95, AİHM 2008; Sanoma Uitgevers B.V./Hollanda [BD], no. 38224/03, § 82, 14 Eylül 2010 ve Güler ve Uğur/Türkiye, no. 31706/10 ve 33088/10, § 48, 2 Aralık 2014)".
İdare tarafından “iltisak” ve “irtibat” terimlerinin temel alınması suretiyle işlem tesis edilmesi bir hükmün öngörülebilir olması zorunluluğu ortadan kaldırdığından temel hakların ihlâli sonucunu doğuran işlemler tesis edilmektedir.
OHAL Komisyonunun vatandaş hakkında ceza mahkemeleri tarafından verilen ve kesinleşmiş bir karar bulunup bulunmadığını araştırması ve muğlak olan “iltisak” ve “irtibat” terimini ceza mahkemeleri tarafından verilen kesinleşmiş mahkeme kararını temel alarak yorumlaması daha isabetli olacaktır.
