Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Beklenen FETÖ/PDY – ByLock Kararı Üzerine

Yargıtay Birinci Başkan Vekili ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu Başkanı Abdulhalik Yıldız, Şubat ayı sonunda gerçekleşen Yargıtay faaliyetlerine ilişkin 2018 yılı değerlendirme ve 2019 yılı hedeflerinin paylaşıldığı toplantıda, ByLock’a ilişkin sorular yöneltilmesi üzerine, Genel Kurul önüne gelen bir dosyada karar verildiğini; özetle Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 2017/3 Karar sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararı onadıkları 26.09.2017 tarihli Ceza Genel Kurulu kararından üç ay sonra ortaya çıkan Morbeyin ayıklaması durumu da gözetilerek, artık ByLock kullanımının tespit edilmesine dair operatör(BTK-CGNAT) kayıtlarının yeterli görülmediğini, sanığın ByLock ağına dahil olduğunu gösteren Kullanıcı Kimlik Numarası(User-ID), kullanıcı adı ve şifrenin belirlenmesinin zorunlu olduğuna karar verdiklerini belirtmişti. Ayrıca kararın Yargıtay Dergisi’nde yayınlanacağı açıklanmıştı.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin bozma kararlarından birkaçına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itiraz ettiği zaten Daire tarafından yayınlanan kararlardan biliniyordu. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi’nin bir dosyasının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’ndan iade edilmesi üzerine, bozulmasına karar verilen ve onanması yönündeki itiraza konu kararın anılan istinaf mahkemesinin 2017/904 Esas, 2017/1386 Karar sayılı 17/07/2017 tarihli kararı olduğu anlaşıldı.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun beklenen kararı sosyal medyada yayınlandı. Kararda, ilgili dosyada hükme esas alınan ve Yargıtay aşamasında dosyaya gelen deliller -ByLock başta olmak üzere- bir bütün halinde değerlendirilerek, özel daire bozma kararının kaldırılmasına ve istinaf başvurusunun esastan reddi kararının, dolayısıyla sanık hakkında TCK 314/2. Madde uyarınca verilen 6 yıl 3 ay netice cezanın onanmasına karar verildi.

Her ne kadar Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları bilinenin/yorumlananın aksine olaya/dosyaya özgü bağlayıcı olup, içtihat bağlayıcılığı olmasa da özel dairelerce ve adliye mahkemelerince uygulamada birleştirici olması yönünden genel olarak benimsendiği bilinmektedir.

Kararın FETÖ/PDY davaları açısından yeni bir referans olup olamayacağını ve Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin bozma hükmünü kaldırması karşısında içeriği itibariyle yapılan yargılamalara, istinaf ve temyiz incelemelerinde uygulamada bir yenilik getirip getirmeyeceğini inceleyeceğiz.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin itiraza konu 20.02.2018 tarihli 2017/3550 Esas,  2018/564 Karar sayılı kararı incelendiğinde özetle; sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının suçun sübutu açısından belirleyici olması karşısında Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı’nın düzenlediği yetersiz sorgu tutanaklarına dayanıldığı, temyiz aşamasında dosyaya gelen, sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininin gerektiği belirtilerek bozmaya hükmedildiği,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca, ilk derece mahkemesi ve istinaf mahkemesinin hükme esas aldığı tanık beyanları kapsamında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nın sonuca etkili olmayacağı düşüncesiyle onama kararı verilmesi gerektiği yönünde karara itiraz edildiği, anlaşılmaktadır.

Öncelikle kararına itiraz edilen Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin itirazın incelenmesi ve reddine dair 2018/2097 E.  ,  2018/1582 K. sayılı ilamındaki gerekçesi incelendiğinde özetle;

Aşamalardaki beyanları getirtilmeyen ve mahkemece de dinlenmeyen itirafçı ...’ın beyanının, sanığın, örgütün nihai amacının kamuoyunca da bilinebilir hale geldiği dönemden sonraki faaliyetlerine dair bilgi içermemesi, dosyadaki bylock sorgu tutanaklarının bir kısmının ID yoktur bilgisi içermesi karşısında çelişkili oluşması ve nihayet  istinaf aşamasından sonra dosyaya gelen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nın CMK 217. Madde kapsamında sanığa ve müdafiine okunarak huzurda tartışılması gerektiği belirtilerek itiraz reddedilmiş olup, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na gönderilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında ise özetle;

“Mevcut delillere göre sanığın FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulan ByLock iletişim sistemine dahil olduğunun anlaşılmasının yanı sıra, 03.08.2016 tarihli hesap hareketleri inceleme tutanağına göre, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü lideri Fetullah Gülen'in Bank Asya'ya para aktarımı yönündeki talimatıyla uyumlu tarih ve biçimlerde sanığın bu bankadaki hesabını kapatmayarak işlem yapmaya devam etmesi, 16.01.2014 tarihinden başlamak üzere, sanığın Polis Akademisinde öğrenciliğinin sona erdiği 2014 yılının Temmuz ayı sonrasındaki dönemi de kapsayacak şekilde 17.11.2014 tarihine kadar her ay düzenli olarak sanığın bilgisi dahilinde hesabına 150 TL yatırılması suretiyle örgüt liderinin emri doğrultusunda hareket etmesi ve aynı örgüte mensup olduğu iddiasıyla hakkında ayrı soruşturma yürütülen ve silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleriyle CMK'nın 209, 210 ve 217. Maddeleriyle uygun olarak sanık hakkındaki duruşmada dinlenmesi ya da aşamalardaki tüm savunmalarının getirtilmesi zorunluluğu bulunmayan A.B'nin soruşturma aşamasında müdafisi huzurunda alınan ve bir örneği dosyaya konulan ifadelerinde; sanığın sürekli ve periyodik olarak örgüt evine giderek örgütsel toplantılara katıldığını ve "Mehmet" kod adlı örgüt üyesinin 2014 yılında Polis Akademisinden mezun olduktan sonra, kendisine sanıkla aynı ili seçmesi gerektiğini telkin ettiğine ilişkin sanığın görevleri ve yaşam olgularıyla uygunluk arz eden beyanları birlikte değerlendirildiğinde,

doğrudan doğruyalık, yüz yüzelik ve sözlülük ilkelerine uygun olarak ve delillere doğrudan temas ederek maddi olguyu denetleyen Yerel Mahkemenin, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle organik bağ kurmak suretiyle silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin mahkûmiyet gerekçesinin; akla, mantığa, bilime ve ulaşılan tecrübelere uygun ve dosya kapsamıyla uyumlu, böylece yasal ve yeterli olduğu,”

Bu nedenlerle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince, sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine ilişkin ilk derece mahkemesince kurulan hükmün usul ve yasaya uygun görülerek verilen istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin hükümde isabetsizlik bulunmadığı,

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına, Bölge Adliye Mahkemesinin hükmünün onanmasına karar verilmiştir.

Değerlendirmemiz

Özel Daire ile Ceza Genel Kurulu’nun görüş ayrılığı, yerel mahkemece hükme esas alınan ve duruşmada tartışılan delillerin suçun sübutuna yeterli olup olmadığıdır.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi bozma kararına itiraz edilmesi üzerine yaptığı incelemede, kararın onanması gerektiği şeklindeki itiraza konu itirafçı tanık beyanının örgütün nihai amacının kamuoyunca da bilinebilir hale geldiği dönemden sonraki faaliyetlerine dair bilgi içermemesini gerekçe göstererek itiraz nedenleri ile sınırlı olmak üzere yaptığı incelemede tanık beyanlarını suçun sübutuna yeterli görmemiş, bu kapsamda ByLock tespitinin sanığın üzerine atılı suçun sübutu yönünden belirleyici olduğuna hükmederek itirazı reddetmiştir. Sonuç olarak 16. Ceza Dairesi’ne göre mevcut delil durumuna göre dosya sanığının ByLock kullandığı somut olarak ispatlanmadığı sürece sanığın üzerine atılı suç oluşmayacaktır. Öte yandan temyiz incelemesi sırasında dosyaya gelen tutanaklar da ByLock kullanımına ilişkin olduğundan bu belgelerin de CMK’nın 217. Maddesi gereği sanık ve müdafiine okunarak huzurda tartışılması gerektiği belirlenmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise itiraza konu olmayan Bank Asya kayıtları, temyiz aşamasında dosyaya gelen ve aşamalarda tartışılmayan -dolayısıyla sanığa ve müdafiine savunma hakkı verilmeyen- bir diğer itirafçının beyanlarını, temyiz aşamasında dosyaya gelen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağını, ByLock uygulamasının teknik özellikleri ve yapılan tespitlere dair ilgili kurumlardan elde edilen bilgileri bir bütün halinde değerlendirmeye almıştır. Somut anlatımla, Ceza Genel Kurulu, itiraza konu olmayan, özel dairece tartışılmayan hususları da irdelemiştir.

ByLock kullanımının somut delillerle kanıtlanmasına dair ByLock USER ID(kullanıcı numarası)’nın tespit edilmesi gerektiği görüşüyle Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin istikrarlı kararları paraleldir. Özel Daire ve Ceza Genel Kurulu bu tespiti zorunlu kılmaktadır.

Ancak Yargıtay 16. Ceza Dairesi, yerleşik kararlarında önemli bir ayırıma gitmektedir;

1-Tanığın statüsü.(itirafçı sanık olup olmadığı)

2-Tanık açıklamaları ile ortaya konulan eylemlerin gerçekleşme tarihleri.

Her ne kadar gerekçelendirilmemiş olsa da, 16. Ceza Dairesi’nin itirazın reddi kararında tanığın itirafçı tanık olduğunun vurgulanmış olması ve tanık açıklamalarının örgütün nihai amacının kamuoyunca da bilinebilir hale geldiği dönemden sonraki faaliyetlerine dair bilgi içermemesi nedeniyle dosyadaki delil durumu ByLock ispatlanmaksızın ceza mahkumiyetine yeterli görülmemiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise, aksi görüştedir. İlk derece mahkemesinin hükmüne dayanak kabul edilen delillerin usulüne uygun elde edildiği ve huzurda tartışıldığı, bu kapsamda kararda bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle ByLock’un ispatlanmasına ihtiyaç kalmadığı yönündedir. Buna rağmen Ceza Genel Kurulu’nun sanık hakkındaki ByLock tespitlerini ve temyiz aşamasında dosyaya gelen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağını, tanık beyanını tartışmaya açması gerekçe ile çelişki oluşturmaktadır.

Öte yandan, kararın anılan dosyaya özgü olduğu açıktır. İş bu onama kararı Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin ByLock USER ID’nin tespit edilmesinin zorunlu olduğuna dair içtihatını ortadan kaldıracak nitelikte olmayıp, esasen aynı görüşler tekrar edilmektedir. Ceza Genel Kurulu dosyada hüküm kurmaya elverişli başka deliller varsa yargılamanın makul sürede tamamlanması gerektiğini belirtmektedir. Kararda USER ID ve ByLock’a dair diğer hususların tartışılmış olması kanaatimizce isabetsizdir. Ceza Genel Kurulu anılan delilleri tartışmak için yanlış dosyayı seçmiştir.

Sonuç Olarak;

1. Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin sayısı binleri bulan “CGNAT kayıtları tek başına ByLock kullanımını göstermez, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur” şeklindeki içtihatını Yargıtay Ceza Genel Kurulu da benimsemiştir. Salt operatör kayıtlarına(HIS-CGNAT) dayanılarak mahkumiyet kararı verilen sanıklar hakkındaki hükümler bozulacaktır. User ID ve ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı olmaksızın, kesin olarak ByLock kullanımından söz edilemez.
2. Hakkında tanık beyanı bulunan sanıklarla ilgili deliller o dosyaya özgü olmak üzere tartışılıp değerlendirilecektir. Salt sohbet toplantılarına katılmak, derneklere üye olmak, örgüte müzahir kurumlarda çalışmış olmak gibi hususlar sanığın sempati boyutunu aşan, örgüte üye olduğunu ispata yeterli deliller olarak kabul edilmeyecektir.
3. Tekraren ve son olarak belirtmek gerekir ki, sadece ByLock kullanımı dayanak kabul edilen veya ByLock delilinin suçun sübutu açısından belirleyici olduğu dosyalarda temyiz aşamasında dosyaya gelen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı/ID bilgileri Yargıtay tarafından incelemeye konu edilmeyecek ve mahkumiyet hükmü CMK 217. Madde kapsamında bozulacaktır.

Av. R. Çağlar Dilber

KARARIN TAM METNİ İÇİN TIKLAYINIZ