YÜRÜRLÜKTEKİ VE YENİ TÜRK TİCARET KANUNU’NDA LİMİTED ORTAKLIK MÜDÜRLERİNİN DEĞİŞTİRİLMESİ
Yazar:Ersin ÇAMOĞLU*
Yaklaşım / Nisan 2011 / Sayı: 220
I- GİRİŞ
Uzun süredir TBMM gündeminde bulunan yeni Türk Ticaret Kanunu 13.01.2011 tarihinde kabul edilerek yasalaştı. 6102 sayılı yeni TK(1) 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecektir (yeni TK md. 1534).
Yeni Yasa, limited ortaklıklarda, reform niteliği taşıyan önemli değişiklikler getirmiştir. Meri sistemde sermaye ve şahıs şirketleri arasında yer alan karma nitelikli bir ortaklık olarak tanımlanan limited şirketin, yeni Yasamızda bir küçük anonim şirket olduğu söylenebilir.
Yürürlükteki Kanun’da, büyük çoğunluğun müdürleri değiştirmesini engellemeye olanak veren bir boşluk vardır. Yasa genel kurulu toplantıya çağırma yetkisini müdürlere ve azınlığa tanımıştır. Azınlığın çağrı yetkisi yargı sürecini gerektirdiğinden bu bağlamdaki ihtiyacı karşılamaktan uzaktır. Gündem kendisinin azli olduğunda müdürler kural olarak bu çağrıyı sürüncemede bırakmaktadır. İşte yeni TK bu boşluğu, öngördüğü hükümlerle menfaatler dengesi ışığında adil hükümlerle doldurmuş ve uygulamada karşılaştığımız kilitlenmeleri çözüme kavuşturmuştur.
Bu yazımızda, konuyu 6103 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un(2) 2. ve 3. maddeleri uyarınca daha uzun süre uygulama alanı bulacak olan 6762 sayılı TK ve 6102 sayılı yeni TK açısından incelemeye çalışacağız.
II- MÜDÜR SIFATININ KAZANILMASI
Limited ortaklıkta müdürlerin değiştirilmesi (azli) bu sıfatın kazanılma şekline göre farklılık gösterir. Bu nedenle önce müdür sıfatının kazanılma yöntemine kısaca göz atalım:
Limited ortaklıkta müdür sıfatı 3 şekilde kazanılır.
1- Yasa gereği
2- Ana sözleşme ile
3- Genel kurul kararı ile.
A- YASA GEREĞİ
TK 540. madde uyarınca; “Aksi kararlaştırılmış olmadıkça, ortaklar hep birlikte müdür sıfatıyla şirket işlerini idareye ve şirketi temsile mezun ve mecburdurlar.”
Öğretinin “özden organ” olarak nitelendirdiği(3) bu halde, aksi (ana sözleşme veya genel kurul kararı ile) kararlaştırılmadıkça Yasa gereği tüm ortaklar yönetici ve temsilci yani müdür sıfatını kazanırlar. Yasa’nın ifadesine göre bu halde kurucu ortaklar yönetim ve temsile yetkili, aynı zamanda bu görevi ifa ile yükümlüdürler. Şirkete kuruluştan sonra giren ortaklar ise bu sıfatı Yasa gereği iktisap etmezler. TK 540. maddenin 3. fıkrasına göre şirkete sonradan giren ortaklar “şirketi temsile mezun ve mecbur değildirler”. Yasa’dan doğan özden organ sıfatı, ana sözleşmede müdür atanmış ya da ortaklar genel kurul kararı ile seçilmiş olması halinde ortadan kalkar ve kanımca, ana sözleşme veya ortaklar kararı ile seçilen müdürlerin bu sıfatları (ölüm, ehliyetini kaybetme, istifa vb.) herhangi bir nedenle yitirmesi (ve yerine yeni müdür atanmaması) halinde özden organ sıfatı geri döner.
B- ANA SÖZLEŞME İLE
TK’nın limited ortaklık ana sözleşmesine konması zorunlu kayıtları düzenleyen 506. maddesi, şirket temsilcilerinin ve temsil usulünün sözleşmede gösterilmesini aramamıştır. Bunun nedeni yukarıda belirttiğimiz gibi, TK 540. maddenin bu boşluğu özden organ sistemi ile doldurmuş olmasıdır.
Ancak zorunlu olmamakla birlikte kurucuların şirket müdürlerini, görev sürelerini ve temsil usulünü ana sözleşmede belirlemeleri de mümkündür. Aşağıda azil konusunda göreceğimiz gibi, sözleşme ile atanma, müdürlere hukuken çok güçlü bir konum kazandırır. Ana sözleşme ile atanan müdür, yine ancak ana sözleşme değişikliği ile ya da mevcutsa haklı sebeplere müsteniden mahkemece görevden alınabilir.
C- GENEL KURUL KARARI İLE
Müdürler üçüncü olarak genel kurul kararıyla atanabilir. TK’nın 539. maddesinin 2. bendi, müdürlerin tayini ve azli yetkisini ortaklar genel kuruluna tanımıştır.
III- MÜDÜRLERİN DEĞİŞTİRİLMESİ (AZLİ)(4)
Yukarıda değindiğimiz gibi, müdürlerin değiştirilmesi, onların bu sıfatı hangi yolla kazandıklarıyla yakından ilgilidir.
Ticaret Kanunumuz müdürlerin atanma yönetime göre değiştirilme şeklinde de ayırım yapmaktadır.
A- ANA SÖZLEŞME İLE ATANAN MÜDÜRLER
Ana sözleşme ile atanan müdürler, ancak ana sözleşmenin tadili yolu ile görevden alınabilir veya müdür sıfatı sözleşmede öngörülen görev süresinin dolması ile sona erer. Ana sözleşmenin tadili yetkisi de ortaklar genel kuruluna aittir. Eğer azli söz konusu olan müdür de ortak ise, ana sözleşmenin tadili için gerekli nisapta onun hissesi de göz önünde tutulur.
TK 543. maddenin müdürlerin azli konusunda yollama yaptığı 161. madde, sözleşme ile atanan müdürlerin azlinin ancak haklı sebeplerin varlığı halinde mahkeme kararı ile mümkün olduğunu belirtmektedir. Bu yüzden TK 543. maddenin atfı sebebiyle aynı kuralın limited ortaklık için de aynen geçerli olup olmadığı düşünülebilir. Hemen belirtmek isteriz ki limited ortaklıkta sözleşme ile atanan müdürün azli için, 161. maddenin lafzen uygulanması söz konusu değildir. TK 161. maddenin düzenlemesi kolektif şirket için doğaldır. Zira kolektif şirkette ana sözleşme tadili için oybirliği gereklidir. Diğer bir anlatımla sözleşmenin, müdürün rızası dışında değiştirilmesi mümkün değildir. Bu sebeple orada mahkemeye gitme zorunluluğu vardır. Limited şirkette ise durum farklıdır. TK’nın 513. maddesinin 1. fıkrasına göre ana sözleşme sermayenin 2/3 çoğunluğu ile değiştirilebilir. Eğer müdür haricindeki ortaklar sermayenin 2/3’üne sahipseler, müdürün oyuna ve rızasına gerek olmadan ana sözleşmeyi değiştirebilirler. Bu sebeple, yapılan yollama limited şirketin bünyesine uygun olarak uygulanmalıdır. Şu halde limited ortaklıkta sözleşme ile atanan müdürün azli için mahkemeye gitme gereği yoktur.
Bu hususta cevaplandırılması gereken ikinci soru şudur: TK 161. madde sözleşme ile atanan müdürün azli için haklı sebebinbulunmasını aramaktadır. Acaba sözleşme tadili ile görevden alınan müdür, yapılan işlem haklı sebebe dayanmadığı için mahkemeye başvurarak, genel kurulun ana sözleşmenin tadiline ilişkin kararının iptalini talep edebilir mi? Bu soruya olumlu yanıt verilmesi gerektiğine inanıyoruz. TK’nın 513/1. maddesi ana sözleşmenin tadili için 2/3 çoğunluğu yeterli görmüşse de, kuruluşta ana sözleşme oybirliğiyle benimsenmiştir. Oybirliğiyle kabul edilen ana sözleşme ile atanan müdürün değiştirilmesinin daha sonra 2/3 çoğunluğun serbest takdirine bırakılması hukuken onaylanamaz. Bu nedenle tadil kararının haklı sebebe dayanması ve bu sebeple de yargı denetimine tâbi olması gerektiği inancındayız.
B- GENEL KURUL KARARI İLE ATANAN VEYA BU SIFATI YASA GEREĞİ KAZANMIŞ OLAN MÜDÜRLER
1- Yetkili Organ
Genel kurul kararı ile atanan ya da bu sıfatı yasa gereği (özden organ) kazanmış olan müdürler genel kurul tarafından her zaman değiştirilebilir (TK 539 N 2; 543/162). Kuşkusuz genel kurul müdürleri görevden almak yerine yetkilerini kısıtlama yoluna da gidebilir.
2- Karar Nisabı
TK 162. madde, genel kurul kararı ile atanan müdürleri görevden alma yetkisini yine ortaklar genel kuruluna vermiştir. Maddeye göre müdürler “ortakların ekseriyeti ile” azledilebilir. Ekseriyet sağlanamadığı takdirde her ortağın “müdürün şirket mukavelesini ihlâl ettiği iddiasıyla” mahkemeye başvurma hakkı vardır. Kanımızca bu hüküm geniş yorumlamalı, müdürlerin sadece şirket sözleşmesini ihlâl eden değil, haklı sebep niteliği taşıyan tüm işlem ve eylemleri azil sebebi sayılmalıdır.
Kolektif ortaklık bir kişi ortaklığı olduğu (ve sermaye, ortaklığın kurucu unsurlarından olmadığı için) TK 162. maddenin azil için ortakların çoğunluğunu öngörmesi doğaldır. Ancak limited şirket karma nitelikli bir ticaret ortaklığıdır. Limited şirkette oy haklarını ve nisapları düzenleyen TK 537. madde oy hakkını “sermaye payına” bağlamıştır. Bu nedenle TK 543. maddenin uygulanmasında da müdürlerin azli kararlarında sermaye çoğunluğunun yetkili olduğunu kabul etmek gerekir(5). Nitekim yasa koyucu limited ortaklıkta pek çok konuda sermaye çoğunluğunu tercih etmiştir. Çifte çoğunluk ancak bu konuda açık hüküm bulunan (Örneğin TK 520/2 gibi) hallerde geçerlidir.
Genel kurulca verilen azil kararına karşı iptal davası açılabilir. Bu dava TK 536. maddenin 4. fıkrasının atfı nedeniyle anonim ortaklık genel kuruluna karşı açılacak iptal davalarını düzenleyen 381. maddeye tâbidir. Davacı müdür, koşulları varsa, TK 382. madde uyarınca kararın uygulanmasının tedbir yolu ile durdurulmasını da talep edebilir.
3- Genel Kurulu Toplantıya Çağırmaya Yetkili Organ
Genel kurul, kural olarak müdürler tarafından toplantıya çağırılır (TK 538, f.1). Olağanüstü genel kurul toplantısı yapılmasına gerek olup olmadığını da müdürler takdir eder. Ticaret Kanunu ortaklar genel kurulunu toplantıya çağırma yetkisini müdürler dışında azınlığa da tanımıştır. TK 538. maddenin 2. fıkrasına göre esas sermayenin onda birine sahip ortak veya ortaklar toplantının maksadını(6)göstermek suretiyle genel kurulun toplantıya çağırılmasını talep edebilirler. Müdürler bu öneriyi uygun bir süre(7) içinde yerine getirmedikleri takdirde azınlık mahkemeye başvurarak çağrı yetkisinin kendilerine verilmesini isteyebilir.
Yürürlükteki Yasamızda müdürlerin genel kurulu toplantıya çağırma yetkisini savsakladıkları ya da kötüye kullandıkları hallerde (özellikle genel kurulun müdürün azli gündemi ile toplanması söz konusu ise) başvurulacak hukuk yolları konusunda boşluk vardır. TK 538. maddenin 2 ve 3. fıkralarının azınlığa tanıdığı çağrı yetkisi uygulamanın ihtiyaçlarını karşılamaya yeterli sürat ve etkinlikte değildir. Yasa’da açık hükümler olmadığı için bu konuda duruşma açılıp açılmayacağı ve verilen iznin temyiz edilip edilemeyeceği hususlarında uygulama birliği yoktur. Öğretide bu boşluğun, müdürlerin görevlerini yerine getirmemesi halinde, pay sahiplerine (azınlık oluşturmasalar dahi) çağrı talebi ile mahkemeye başvurma hakkı tanınarak doldurulması önerilmektedir(8).
6102 sayılı Yeni TK’da(9) bu boşluğu ihtiyaçlar yönünde dolduran hükümlere yer verilmiştir. Yasa’nın 617. maddesinin 3. bendinin yollaması ile limited şirketlerde de uygulama alanı bulan 411 ve 412. maddeler yukarıda değinilen ihtiyaçlara gerçekçi çözümler getirmiştir. Yeni Yasa, limited şirkette ortaklar genel kurulunu çağırma yetkisini müdürler ve azınlık dışında, tasfiyeye girmiş şirketlerde tasfiye memuruna ve ana sözleşmeye konacak hükümle (TK m. 577/1-h) kendilerine çağrı yetkisi verilen ortak veya öngörülen oranda sermayeye sahip ortaklara da tanımıştır. Ayrıca 6102 sayılı yeni Yasa’da azınlığın çağrı yetkisine işlerlik ve etkinlik kazandırılmıştır. Müdürler azınlığın toplantı yapılması veya gündeme madde eklenmesi talebine 7 gün içinde cevap vermekle yükümlüdürler. Bu süre içinde cevap vermedikleri takdirde azınlık bu yetkiyi mahkemeden isteyebilir. Mahkeme kararını kural olarak dosya üzerinden verir; karar kesindir (Yeni TK md. 412). Azınlığın talebine 7 gün içinde olumlu cevap veren müdürler ise toplantıyı en geç 45 gün içinde yapmakla yükümlüdürler; aksi halde toplantı yapma yetkisi talep sahiplerine geçer(10).
C- HAKLI SEBEPLERLE MAHKEMECE AZİL
Ana sözleşmeyle atanan müdürün azli için gerekli ana sözleşme değişikliğinin yasal 2/3 nisabın sağlamadığı ya da ortaklar kararı ile atanan veya yasa gereği özden organ niteliği kazanan müdürlerin azli için aranan çoğunluğa ulaşılamadığı hallerde ortaklardan her biri haklı sebeplere dayanarak mahkemeden müdürün görevine son verilmesini isteyebilir.
1- Haklı Sebep Kavramı
Mevzuatımızda pek çok hüküm haklı sebeplere yollama yapmasına ve bu kavrama önemli hukuki sonuçlar bağlamasına rağmen haklı sebebin ne olduğunu belirtmemiştir. Bu konudaki en ayrıntılı hüküm kolektif ortaklığın haklı sebebe dayalı feshini düzenleyen TK 187. maddede yer almaktadır(11). TK 197. maddenin yollamasıyla ortağın haklı sebeplerle feshinde de uygulama alanı bulan bu maddede kolektif şirketin fesih nedeni olarak haklı sebebin tanımı verilmeye çalışılmakta, ayrıca (fesih nedeni olarak) belli başlı haklı sebep örnekleri sayılmaktadır. Bu hükümden de yararlanmak suretiyle haklı sebep için bir tanım vermek gerekirse denebilir ki: “Haklı sebep, hukukî ilişkinin sürdürülmesini çekilmez hale getiren ve (bozucu) yenilik doğuran bir bildirim veya dava ile hukukî ilişkiyi sona erdirmek veya değiştirmek yetkisinin kullanılmasını âdil gösteren hukukî olgudur”(12).
Bu genel tanıma göre, müdürlük sıfatının ve yetkilerinin kullanılması şirket açısından çekilmez hale gelmiş ve somut koşullar müdürün değiştirilmesi ihtiyacını âdil gösterecek düzeye ulaşmışsa, haklı sebebin varlığı kabul edilmelidir. Örneğin müdürün yetkilerini kötüye kullanması, ortaklarına karşı, maddi şiddet veya manevi baskı uygulaması, kişisel çıkarlarını şirket menfaatinin önünde tutması gibi. TK 543. maddenin yollama yaptığı TK 161. madde “vazifenin yerine getirilmesinde basiretsizlik, ağır ihmal veya idarede iktidarsızlık gibi haller muhik sebep sayılır” hükmü ile azil için yeterli haklı sebeplere bazı örnekler vermiştir. Ancak verilen örneklerden de anlaşılacağı gibi haklı sebebin oluşmasında müdürlerin kusuru aranmaz. Kusursuz (objektif) haklı sebepler de müdürlerin değiştirilmesi için yeterli olabilir. Örneğin fiil ehliyetini veya bir kaza sonucu çalışma gücünü yitirme gibi.
2- Azil Davası ve Sonuçları
Haklı sebebin varlığı halinde ortaklardan her biri azil davası açma hakkına sahiptir. Bu dava azli istenen müdüre yöneltilmelidir(13). Kanımızca davacı dışındaki diğer ortaklar müdahil sıfatıyla bu davaya katılabilirler.
Haklı sebebi oluşturan maddi olguların kanıtlanması davacıya düşer(14). Bu olguların yönetim ve temsil yetkisinin kısıtlanması ya da tümüyle kaldırılması için yeterli haklı sebep oluşturup oluşturmadığının takdiri ise mahkemeye aittir. Yukarıda değindiğimiz gibi TK 161. maddede sayılan “vazifenin yerine getirilmesinde basiretsizlik, ağır ihmal veya idarede iktidarsızlık” halleri örnek olarak gösterilmiştir. Bunların dışındaki somut olguların müdürlerin bu görevden alınmasını âdil gösterdiği durumlar da yargıcın takdirine göre haklı sebep sayılabilir. Mahkemenin azil (veya yetkinin kısıtlanması) kararı bozucu yenilik doğuran hüküm niteliğindedir; karar tarihinden itibaren hükümlerini ileriye dönük olarak (ex nunc) doğurur. Kararın temyiz edilmiş olması (Yargıtay tarafından tehiri icra kararı verilmediği sürece) hükmün uygulanmasını durdurmaz.
IV- ORTAK OLMAYAN MÜDÜRÜN AZLİ
TK 543. maddenin 2. fıkrası uyarınca “Ortak olmayan müdür umumî heyet kararı ile her zaman azlolunabilir”. Müdürün şirketle aralarındaki sözleşmeden doğan hakları saklıdır.
Yasa’da ortaklar genel kurulunun azil için gerekli çoğunluğu sağlayamadığı hallerde, münferit ortakların müdürün azlini haklı sebebe dayalı olarak mahkemeden isteyip isteyemeyecekleri konusunda açıklık yoktur. Kanımızca TK 543. maddenin 1. fıkrasında ortak sıfatını taşıyan müdürlerin azli bağlamında ortaklara tanınmış olan bu imkanın, şirket dışından atanan müdürlerin azli konusunda tanınmamış olması düşünülemez; bu hakkın ortak olmayan müdürlerin azli hususunda öncelikte kaldığı kabul edilmelidir(15). Yargıtay dabirkararında bu ilkeyi benimsemiş ve aynen; “Her ne kadar TK’nın 543/2. maddesi ortak olmayan müdürün umumî heyet kararı ile azlolunabileceği hükmünü haiz ise de; bu hükmün şirket ve ortaklar lehine konulmuş olması sebebiyle ortak müdürlerde olduğu gibi muhik nedenlerin varlığı halinde ortak olmayan müdürler hakkında da mahkemeye azil davası açılabileceğinin kabul edilmesi gerekir.”(16)görüşünü dile getirmiştir.
Ortak olmayan müdürle şirket arasında halin büyük çoğunluğun bir hizmet sözleşmesi vardır. BK’nın 344. maddesine göre haklı sebeplerin varlığı halinde gerek hizmetli gerekse işveren sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir. Eğer müdürün azlini gerektiren bir haklı sebep mevcutsa, işveren sözleşmeyi tek taraflı fesih beyanı ile sona erdirebilir(17). Bu beyan bozucu yenilik doğuran hak niteliği taşır ve karşı tarafa (müdüre) varmakla hükümlerini doğurur. Bu nedenle haklı sebeplerin varlığı halinde şirketin mahkemeye başvurarak haklı sebeple azil (sözleşmenin feshi) davası açmak yerine, doğrudan doğruya fesih beyanında bulunma hakkı da vardır. Ancak hizmet sözleşmesinin şirketçe haklı sebeple feshi üzerine müdürün gösterilen gerekçenin haklı sebep oluşturmadığı savı ile mahkemeye başvurma hakkı bulunduğundan, gösterilen olgunun haklı sebep oluşturup oluşturmayacağını sonuçta mahkeme takdir edecektir.
* Prof. Dr.
(1) 14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
(2) 14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
(3) Bkz. Reha POROY – Ünal TEKİNALP – Ersin ÇAMOĞLU, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 12. Baskı İstanbul 2010, s. 836
(4) Öncelikle vurgulamak isteriz ki bu bölümde verilen bilgiler müdürlerin değiştirilmesinde (azlinde) olduğu kadar, yönetim ve temsil yetkilerinin kısıtlanması konusunda da geçerlidir.
(5) Yargıtay 11. HD.’nin, 22.01.2007 tarih ve E. 2005/13731, K. 2007/567 sayılı Kararı’nda; iki kişilik bir limited ortaklıkta sermaye çoğunluğuna sahip ortağın objektif iyi niyet kuralları çerçevesinde tek başına müdür tayin edebileceğini ve değiştirebileceğini kabul etmiştir.
(6) TK 538. maddesinin 2. fıkrasındaki “maksadını” sözcüğünden, “gerektirici sebeplerini ve gündemini” anlamak gerekir. Nitekim yeni TK’nın 411. maddesinin 1. fıkrası bu terimi kullanmıştır.
(7) Yeni TK’nın 411. maddesinin 4. fıkrasına göre müdürler öneriyi olumlu bulurlarsa en geç 45 gün içinde toplantıyı yapmakla yükümlüdürler; aksi takdirde çağrı ve toplantı yapma yetkisi talep sahiplerine geçer. Öneri reddedilir veya 7 gün içinde olumlu cevap verilmezse, azınlığın başvurusu üzerine Ticaret Mahkemesi genel kurulu toplantıya çağırır. Mahkeme kararı kesindir.
(8) POROY-TEKİNALP-ÇAMOĞLU, age, s. 834
(9) Yenin Kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecektir (Bkz. md. 1534).
(10) Ayrıntılı bilgi için Bkz. Şükrü YILDIZ, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Limited Şirketler Hukuku, İstanbul 2007, s. 212 vd.
(11) BK’nın hizmet akdinin haklı sebeple feshine ilişkin 344. (6098 sayılı yeni BK md. 435) maddesine de bakınız.
(12) Ersin ÇAMOĞLU, Kollektif Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi ve Ortağın Haklı Sebeple Çıkarılması, İstanbul 2007, s. 23
(13) Bkz. Yrg. 11. HD.’nin, 20.09.2004 tarih ve E. 13971, K. 8414 sayılı Kararı (Gönen ERİŞ, Açıklamalı-İçtihatlı Türk Ticaret Kanunu, 2. Baskı, Ankara 2010, C: 3, s. 3505).
(14) Yrg. 11. HD.’nin, 18.02.2003 tarih ve E. 8792, K. 1261 sayılı Kararı (ERİŞ, age, s.3504).
(15) POROY-TEKİNALP-ÇAMOĞLU, age, s. 840
(16) Yrg. 11. HD.’nin, 08.03.2001 tarih ve E. 9688, K. 2071 sayılı Kararı (POROY-TEKİNALP-ÇAMOĞLU, age, s. 840).
(17) Ayrıntılı bilgi için Bkz. Kenan TUNÇOMAĞ, Borçlar Hukuku, C: II, Özel Borç İlişkileri, İstanbul 1974, s. 477 vd; Hüseyin HATEMİ – Rona SEROZAN – Abdülkadir ARPACI, Borçlar Hukuku: Özel Bölüm, İstanbul 1992 s. 333 vd.
