İŞÇİNİN UZUN SÜRELİ RAPOR ALMASI-ESASLI DEĞİŞİKLİK-FESİH-SAVUNMA ALINMASI GEREĞİ-İŞE İADE DAVASI
 “İŞÇİNİN DAVRANIŞI-VERİMİ İLE İLGİLİ FESİH-SAVUNMA ALINMASI GEREĞİ- İŞE İADE DAVASI” başlıklı yazımızda işçinin verimi ya da davranışı nedeniyle yapılacak fesihte izlenmesi gereken usule ilişkin genel nitelikte açıklamalar yapmıştık. İlgili yazının devamı niteliğindeki bu yazımızda ise Yargıtay kararları ışığında davranış ve verime dayalı feshe ilişkin uygulamada karşılaşılan özel bazı durumlara ilişkin açıklamalar getireceğiz.
 
İŞÇİNİN UZUN SÜRELİ RAPOR ALMASI HALİNDE SAVUNMA ALINMASI GEREKİR Mİ?
 
Yargıtay konuya ilişkin vermiş olduğu kararda; “Dosya içeriğine göre davalı işverenin davacı işçinin iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/I maddesi uyarınca ihbar süresini 6 hafta aşan rapor aldığı gerekçesiyle feshettiği, ancak davacı işçinin savunmasının alınmadığı anlaşılmaktadır. Davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır. ” denilmiştir. Feshi ihbar süresini 6 hafta aşan süre ile işçinin rapor alması hali İş Kanunu`nun 25/I maddesinde fesih sebebi olarak sayılmıştır. Belirtmek gerekir ki işçinin savunması alınmadan iş akdinin feshedilebileceği haller Kanunun 25/II maddesinde sayılan haller olarak belirtilmiş olup, karara konu fesih aynı maddenin 25/I maddesine dayalı olarak yapılmaktadır. Yine söz konusu fesih hali işçinin verimine dayalı bir fesih sebebi olarak sayılmakta ve bu nedenle fesihten önce işçinin savunması alınması gerekmektedir.
 
Benzer nitelikte Yargıtay uygulaması İş Kanunu`nun 25/I maddesinde düzenlenen diğer fesih hallerinde de söz konusudur.
 
İŞÇİNİN ESASLI DEĞİŞİKLİĞİ KABUL ETMEMESİ ÜZERİNE AYRICA SAVUNMA ALINMASI GEREKİR Mİ?
 
Yargıtay 7. H.D.`nin konuya ilişkin vermiş olduğu kararda;  “Açıkça görüldüğü üzere davalı işveren haklı nedenle fesih yapmamış, feshi işçinin yeni görevine başlamama davranışına bağlı olarak geçerli nedenle yaptığını işçiye bildirmiş olduğundan 4857 sayılı İş Kanununun 19.maddesi uyarınca bildirdiği bu gerekçe ile bağlıdır. Davacıya iki farklı tarihte yapılan yeni görev yerine başlamasına dair bildirimlere karşı belirttiği hususlar teknik olarak bir savunma istemi değil, aynı yasanın 22.maddesi kapsamında esaslı değişiklik oluşturan işveren işlemine karşı işçinin yasal hakkı olarak 6 iş günü içinde ortaya koyduğu irade beyanlarıdır. Bu beyanlar fesihten önce alınması gereken savunma yerine değerlendirilemez. O halde işçinin davranışlarına dayalı olarak geçerli nedenle fesih yapıldığına göre fesihten önce davacıdan savunma alınmadığına göre işveren tarafından yapılan feshin 4857 sayılı Yasanın 19.maddesi uyarınca geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmıştır. Hal böyle olunca savunma alınmadığından geçersiz olan fesih nedeniyle davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır.  ” şeklinde değerlendirme yapmıştır.
 
İŞÇİNİN MAAŞINA HACİZ GELMESİ VE PERFORMANS DÜŞÜKLÜĞÜNE DAYALI FESİHTE SAVUNMA ALINIR MI?
 
Yargıtay 7. H.D.`nin konuya ilişkin vermiş olduğu kararda; “Dosya içeriğine göre, davacının iş akdi 11.07.2014 tarihinde gösterdiği performans ve maaşına gelen icralar nedeniyle İş Kanunu 17, 18. maddesine göre yasal hakları ödenerek feshedilmiştir. Fesihte işçinin ücretine gelen icralar ve performans düşüklüğüne dayanılmasına rağmen fesihten önce işçinin savunması alınmamıştır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesindeki şekli usule uyulmadığından feshin geçersizliğine, davacının T… şirketi işçisi olması nedeniyle bu şirket nezdinde işe iadesi ve işe iadenin mali sonuçlarından her iki davalının da müşterek ve müteselsilen sorumlu tutulması gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi isabetsiz ” denilmiştir.
 
İŞÇİNİN FESİH BİLDİRİMİNE “OKUDUM, ANLADIM, KABUL EDİYORUM” YAZMASI PERFORMANS DÜŞÜKLÜĞÜNÜ KABUL ETTİĞİ ANLAMINA GELİR Mİ?
 
Yargıtay 7. H.D.`nin konuya ilişkin vermiş olduğu kararda; “Somut olayda, iş akdine 09.01.2015 tarihli fesih bildirimi ile performans düşüklüğü gerekçe gösterilerek son verilmiş olup fesih bildiriminde aynen '' çalışmakta olduğunuz işyeri yönetimince yapılan değerlendirme sonucunda niteliklerinizden beklenenden daha düşük performans göstermeniz sebebiyle, iş akdiniz 09.01.2015 tarihi itibariyle kanuni haklarınız ödenerek feshedilecektir. Bilgilerinizi ve gerekli işlemleri tamamlamak üzere personel idari işleri müdürlüğüne müracaatınızı rica ederiz'' yazmaktadır. Davacı el yazısı ile bildirimin altına ''okudum, anladım, kabul ediyorum '' yazmış ve adı soyadını da ekleyerek imzalamıştır. Mahkemece davacının tebliğ edilen yazıyı imzadan imtina etme yoluna gitmek yerine imzalaması ve ''kabul ediyorum'' yazması nedeniyle performans düşüklüğünü kabul ettiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; davacının fesih bildiriminin içeriğini anladığını belirtmesi ve yazıyı tebliğ aldığını kabul etmesinin fesih içeriğini kabul olarak nitelendirilmesi mümkün olmayıp, davacının az yukarıda belirtilen ilke kararında da açıklanan şekilde fesih öncesi fesih nedenine ilişkin savunması da alınmamış olduğundan, davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ve gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi hatalıdır. ” denilmiştir. Görüldüğü üzere Yargıtay bu şekildeki bir beyanın performans düşüklüğünü kabul anlamına gelmediğini ve dolayısıyla performans düşüklüğüne dair bir fesih yapılması halinde işçinin savunması alınması gereğini ortaya koymuştur. Aksi takdirde yapılan fesih geçersiz olacaktır.
 
PERFORMANS DÜŞÜKLÜĞÜ NEDENİYLE FESİHTEN ÖNCE SAVUNMA ALINMAMASI HALİNDE FESİH USULEN GEÇERSİZDİR VE TANIK DİNLETMENİN SONUCA ETKİSİ YOKTUR.
 
Yargıtay 7. H.D.`nin konuya ilişkin vermiş olduğu kararda; “…iş akdine performans düşüklüğü gerekçe gösterilerek son verilmesi ve 4857 sayılı Yasanın 19. maddesinin 2. fıkrasında göre aynı Yasanın 25/II maddesinde açıklanan sebepler dışında davranış ve verime dayalı yapılan fesihlerde işçinin savunmasının alınmasının feshin biçimsel ön koşulu olarak düzenlenmesi karşısında davalı işverence işçiden fesih öncesi savunmasının istendiği ispatlanamadığından fesih zaten usulen geçerli olmayıp davalının tanık dinletmesinin sonuca etkili olmayacağının anlaşılmasına göre davalının yerinde bulunmayan tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, ” şeklinde değerlendirme yapmıştır. Görüldüğü üzere performansa dayalı fesihten önce savunma alınmaması halinde fesih usulsüz olduğundan, işverenin davada tanık dinletmesinin sonuca etkisi olmayacağı açıkça ortaya konulmuştur.
 
Av. Erdoğan KAYA
www.gurselavukatlik.com