Koronavirüs (Covid-19) salgını sonucunda işlerinde düşüş olan işverenlerin işçiyi ücretsiz izne çıkarma girişimleri, iş hukukumuzda ücretsiz izin konusunu gündeme getirmişti. İşverenin işçinin onayı olmaksızın ücretsiz izin uygulamasına gitmesi mümkün değil derken 7244 sayılı Kanun ile bu uygulama 3 aylığına değiştirildi.
7244 sayılı Kanunun 9. maddesi İş Kanunu’na, Geçici 10. madde eklemiş ve maddenin 2. fıkrasının son cümlesinde, “Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.” ibaresine yer vermiştir. Böylelikle işveren tarafından işçinin ücretsiz izne çıkartılması işçinin onayından çıkarılmış ve kendisine haklı sebebe dayanarak kıdem tazminatını talep ederek iş sözleşmesini feshetme hakkı verilmemiştir. Aynı maddede ücretsiz izin süresinin en fazla 3 ay olabileceği de düzenlenmiştir.
Bu konuda akla gelen sorular: İşveren tarafından 3 ay ücretsiz izne ayrılan işçinin iş sözleşmesinin durumu ne olacak ve kıdem süresi işleyecek mi?
Öncelikle kıdem süresine dahil edilebilecek ve dahil edilemeyecek süreleri kısaca açıklamak gerekir. İş Kanunu’nda çalışma süresinden sayılan sürelerin toplamı işçinin kıdem süresini oluşturur. İşçinin çalışmadığı veya kanun gereği çalışmamış sayıldığı süreler ise kıdem süresinde dahil edilmez.
İşçinin ücretsiz izinde geçirdiği sürede iş sözleşmesi askıda sayılır. Bu süre boyunca iş sözleşmesi askıda olduğu için ücretsiz izinde geçirilen süre işçinin kıdem süresine dahil edilemez.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 14.10.2019 tarih, E.2016/7714 ve K. 2019/18059 sayılı kararında da bu husus vurgulanmış ve ücretsiz izin döneminde askıda olan iş sözleşmesi sebebiyle, ücretsiz izinde geçirilen süre kıdem süresine dahil edilmez.
Yargıtay'ın aynı kararında, kıdem tazminatına esas kıdem süresini belirleyen kuralın nispi emredici süre olduğu işçi lehine değiştirilebileceğine de yer verilmiştir. Bu demek oluyor ki işçi ve işveren kıdem süresine dahil olacak süreleri belirleyebilir. Ücretsiz iznin uygulanacağı bu dönemde işçi-işveren arasında böyle bir düzenleme yapılır mı bilinmez. Ancak 7244 sayılı Kanun ile bu konuya bir açıklık getirilebilirdi. Daha önce İşten Çıkarmanın Yasaklanması, Ücretsiz İzin ve Bu Süreçte İşçiye Ödeme Desteği İçeren Teklif Hakkında Bir Değerlendirme başlıklı yazımda henüz teklif aşamasında iken kanunun işçinin mevcut durumunu kötüleştireceğine değinmiştim. Kıdem süresi yönünden de ücretsiz izin uygulaması işçi aleyhine işleyen bir uygulama olmaktadır. Ücretsiz izinde geçirilen sürenin kıdem süresine dahil edileceği yönünde yine geçici maddeye eklenebilecek bir hüküm ile bu durum işçi lehine ele alınabilirdi.
Salgın süreci sonrası iş hukukuna ilişkin ihtilaflarda artış meydana geleceği açıktır. Önümüzdeki günlerde işçi- işveren arasında ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda işçinin kıdem süresi hesaplanırken daha önce ücretsiz izne çıkartılıp çıkartılmadığı da irdelenmesi ve dikkat etmemiz gereken bir konu olacak.
