5510 sayılı Kanunu 59. maddesi uyarınca çıkarılan Kamu İdarelerinin Denetim Elemanlarınca Yapılacak Tespitler Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre, kamu idarelerinin denetim elemanları, kendi mevzuatları gereğince işyerlerinde yapacakları her türlü soruşturma, denetim ve incelemeler sırasında, işyerlerinde çalıştırılanların kanun gereği sigortalı olup olmadığını tespit ederek sigortasız çalıştırılanları ve Kanuna göre sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirilmesine ilişkin tespitlerini en geç bir ay içinde Kuruma bildirmek zorundadır.
Kanunu 59. maddesinde ve buna ilişkin olarak çıkarılan yönetmelikte, yapılan işlemlerde, işlem yapılan kişilerin işyerinde çalıştırılanların sigortalı olmadıklarının tespit edilmesi halinde Kuruma bildirilmesi ve Kurumun da buna göre işlem yapılması öngörülmüştür
Yasanın bu hükmü uyarınca, işverenlerin işe alınmak üzere sağlam olup olmadığına ilişkin portör muayenesi yaptırmak ve sağlam raporu almak için gönderilen kişilerin, portör muayenesini yapan sağlık birimi tarafından, yapılan bu işlem ve muayenesi yapılan kişilerin kimliği, ilgili SGK Müdürlüğüne bildirilmektedir.
Nadiren de olsa, muayenesi yapılan ve çalışacağı işe uygun olduğuna dair rapor verilen bazı kişilerin, işyerine dönmedikleri veya işverenin teklif ettiği çalışma şartlarını kabul etmediğinden dolayı çalışmaya başlamadıkları durumlar da olabilmektedir. Doğal olarak işyerinde çalışmaya başlamamış ve çalışmayacak bir kişinin, sigorta girişinin yapılması elbette düşünülemez.
Ancak ne var ki, sağlık kurum ve kuruluşlarınca muayenesi yapılmış ve sağlam raporu verilmiş olduğu SGK’ya bildirilen kişinin, SGK tarafından, “fiilen işe başlamış addedilerek” işe giriş bildirgesi verilmediği gerekçesiyle işverene dört asgari ücret tutarında 3.042,00 TL İdari Para Cezası kesilmekte ve ayrıca ek aylık prim ve hizmet beldesi düzenlenerek verilmesi istenmekte, verilmediği takdirde re’sen düzenlenip ek prim tahakkuku yapılmaktadır
Bu yazımızın konusu, işçinin çalışacağı işte çalışmaya uygun olduğu raporu almaya veya portör muayenesi olup sıhhi rapor almaya gönderilen ve rapor aldıktan sonra gelip işyerinde çalışmaya başlamayanlar için Kurumun portör muayenesine dayandırılarak çalıştığı varsayılan kişiler için kestiği / keseceği idari para cezalarının haksızlığının ve yersizliğinin irdelenmesi olacaktır.
II- BAZI İŞLERDE İŞÇİLERİN İŞE GİRMEDEN ÖNCE BU İŞE UYGUN
OLDUKLARI VE SIHHİ RAPORU OLMADAN ÇALIŞTIRILMALARI YASAKTIR:
Gerek 4857 sayılı İş Kanunu ve gerekse 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanununa göre, bazı iş kollarında ve işlerde çalıştırılacak işçilerin, işe alınmadan önce o işte çalışabileceklerine ilişkin yetkili hekim raporu ile tevsik edilmedikçe işe alınamazlar ve çalıştırılamazlar. Şöyle ki:
1- 1593 Sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun 126. maddesine göre, yenilecek ve içilecek şeyler satan veya veren veyahut taharet ve nezafete müteallik sanatlar ifa edenler her üç ayda bir kendilerini muayene ettirerek bir sıhhi rapor almağa mecburdurlar. Dolayısıyla, bu tür yerlerde çalıştırılacak kimselerin işe başlatılmadan önce portör muayenesi olmaları ve sağlam raporu aldıktan sonra işe başlatılmaları yasal bir zorunluluktur.
Bu yasaklara aykırı hareket edenler veya zorunluluklara uymayanlara, fiilleri ayrıca suç oluşturmadığı takdirde, 250,00 TL. den 1.000,00 TL.’ye kadar idarî para cezası verilir.
2- 4857 sayılı İş Kanunu’nu 86. maddesine göre ise, ağır ve tehlikeli işlerde çalışacak işçilerin işe girişinde veya işin devamı süresince en az yılda bir, bedence bu işlere elverişli ve dayanıklı oldukları işyeri hekimi, işçi sağlığı dispanserleri, bunların bulunmadığı yerlerde sırası ile en yakın Sosyal Sigortalar Kurumu, sağlık ocağı, hükümet veya belediye hekimleri tarafından verilmiş muayene raporları olmadıkça, bu gibilerin işe alınmaları veya işte çalıştırılmaları keza yasaklanmıştır.
Bu yasaklara uymayanlara yanı, bu tür işlerde çalıştırılacak işçilere doktor raporu almayan işverene her bir işçi için 228,00 TL. İdari para cezası verilir.
III- KAYITDIŞI İSTİDAMLA MÜCADELE PROĞRAMI YARARLI OLMUŞTUR:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak 2008 Kasım ayından itibaren Kurum tarafından başlatılan ve kısa adı KADİM olan Kayıt Dışı İstihdam ve Kayıt Dışı İstihdamla Mücadele yerinde ve yararlı olmuştur. Gerçekten de kayıt dışı istihdam, ülkemizin en önemli sorunlarından biri haline gelmiştir. Kurumun KADİM kapsamında başlattığı ve kanunun, bankalar ile kamu idarelerince yapılan işlemlerde, işlem yapan kişilerin sigortalılık kontrollerinin yapılması ve sigortasız olanların Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmesi yükümlülüğü uyarınca, bankalarla ve kamu kurumlarıyla yaptığı işbirliği sonucunda büyük başarı sağlanmıştır.
Kayıt dışı istihdamla yapılan mücadelede, son 1,5 yıl içinde 35 bin işçinin sigortasız çalıştığı ve 8.500 işyerinin de tescilsiz olduğu tespit edildiği ve bunların kayıt altına alındığı yetkililerce ifade edilmiştir. Alınan bu sonuçlar da sevindirici olduğu kadar, sigortasız çalıştıranlar için de caydırıcı bir unsur olacaktır. Dolayısıyla, kayıt dışı istihdamla yapılan bu uygulama yerinde ve doğru bir uygulamadır. Yanlış olan, sağlık raporu almak için kamuya ait sağlık kuruluşu tesisine gönderilen kişilerin, işyerinde çalışıp çalışmadığına bakılmaksızın, portör muayenesi yapılan kişilerin fiilen çalışıyormuş gibi Kuruma bildirilmesi ve Kurumun da buna istinaden işverene idari para cezası kesilmesidir.
IV- KURUMUN KAYIT DIŞI İSTİHDAMLA MÜCADELE GENELGESİ
YANLIŞ UYGULANMAKTADIR:
SGK tarafından Kayıt Dışı İstihdam ve Kayıt Dışı İstihdamla Mücadele uygulama Genelgesi olarak yayımlanan 2010/ 47 sayılı Genelge, bazı sağlık kuruluşları ve SGK Müdürlükleri tarafından yanlış algılanmakta ve uygulanmaktadır. Şöyle ki;
1- 5510 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin yedinci fıkrası gereğince yayımlanan Kamu İdarelerinin Denetim Elemanlarınca Yapılacak Tespitler Hakkında Yönetmelik; “Kamu idarelerinin denetim elemanlarınca, işyerinde fiilen veya kayden çalıştırıldığı tespit edilen sigortalılar ile sigortalı sayılanların prime esas kazançlarının veya sigortalı gün sayılarının eksik bildirilmesine ilişkin fiili tespit veya kayıt inceleme tutanağı, ilgili ünite tarafından Kurum mevzuatına uygun olarak işleme alınır. Fiili tespit veya kayıt inceleme tutanağında eksiklik olması halinde, eksikliklerin kamu idaresinin denetim elemanlarınca tamamlanması amacıyla, tutanak bir yazı ekinde ilgili kamu kurum ve kuruluşuna gönderilir.” Hükmünü amirdir.
2- 2010/47 sayılı Genelgenin, portör muayene listeleri başlıklı bölümünde, “portör muayenesi ilk defa işe başlamadan önce yapıldığı gibi çalışma sırasında belli periyotlarda da yapılmaktadır. İlk defa işe başlamak için yapılan portör muayenelerinden sonra fiilen çalışmaya başlanmadığı durumlar da olabileceği dikkate alınarak, Genelgenin (1) numaralı ekinde yer alan yeni formata göre bilgilerin alınması için bu format ildeki sağlık müdürlüklerine gönderilecektir.” Denmektedir.
Görüldüğü gibi, gerek yönetmelik ve gerekse genelgenin yukarıda yazılı bulunan açık hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, bir kişinin sigortasız olduğunun tespiti, sağlam raporu almak için doktor tarafından muayene edilmiş olması ile değil, kamu idarelerinin denetim elemanlarınca, işyerinde fiilen veya kayden çalıştırıldığı tespit edilmesi ile mümkün olur.
3- Ayrıca, 5510 sayılı yasanın 102. maddesine göre, işverenler tarafından işe alınan işçilerin işe başlatılmadan önce kuruma bildirilmemesi halinde her bir işçi için bir asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanacağı öngörülmüştür. Madde metninden de anlaşılacağı üzere idari para cezasının, fiilen işe başlatılan işçinin yasal süresinde Kuruma bildirilmemesi halinde uygulanacağı öngörülmüş olup, portör muayenesi yapılmış fakat işe başlamamış bir kişi için böyle bir ceza öngörülmemiştir.
VI- SONUÇ:
5510 sayılı Kanunun 8. maddesine, 5754 sayılı Kanunla eklenen bir hükme göre; Kamu idareleri ile bankalar, Kurumca belirlenecek işlemlerde, işlem yaptığı kişilerin sigortalılık bakımından tescilli olup olmadığını kontrol etmek ve sigortasız olduğunu tespit ettiği kişileri, Kuruma bildirmekle yükümlü bildirmek suretiyle, kayıt dışı istihdamla mücadele ve sigortasız işçilerin kayıt altına alınması için gerekli çalışmaların yapılması ve önlemlerin alınması, SGK’nın ve tüm kamu kuruluşlarının görevidir.
Kayıt dışı istihdamla mücadele, işverenler tarafından işe alınmış ve çalıştırılan işçilerin, yasal süresi içerisinde Kuruma bildirilmediğinin fiilen veya kaydan tespit edilen işçiler için yasal işlemlerin yapılması, elbette gerekli, yasal ve doğru bir uygulama olur. Yanlış ve anormal olan, portör muayenesi yapılmış veya sağlam raporu verilmiş bir işçinin fiilen işe başlamış olarak kabul edilmiş olmasıdır. Portör muayenesi ve sağlam raporu verilmiş olması ayrı şeydir, işe fiilen başlamış olması ayrı şeydir.
Her rapor alan veya sabıka kaydı alan bir kişinin mutlaka işe başlamış olduğu anlamında kabul edilmemeli, varsayılmamalıdır. Aksi taktirde hukuki temeli olmayan böylesi bir uygulama, istihdamla mücadeleden ziyade, işverenlerin haksız yere cezalandırılması sonucunu doğuracak ve amacına hizmet etmeyecek gereksiz ve yersiz bir çabadan öteye gitmeyecektir. 28.11.2010
Ahmet Ağar
Sosyal Güvenlik Müşaviri
